臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第529號
上訴人
即被告 徐薪丞
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院113年度易字第1064號，中華民國113年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度毒偵字第266號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐薪丞明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經允許不得非法持有或施用，竟仍基於施用第一級毒品之犯意，於民國112年10月19日11時40分為警採尿時起回溯26小時內某時許，在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於112年10月19日10時50分許，為警在新北市○○區○○路00巷口查獲，並經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈現第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告徐薪丞以外之人於審判外所為證述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院準備程序就上開證述之證據能力均陳稱：沒有意見等語（見本院卷第81頁），且迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議（見本院卷第108頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
㈡、至被告雖辯稱：我並無同意接受採驗尿液，是警方說我是列管人員要採尿，但我也沒有收到採尿通知書或同意書，我認為是警方以話術要求我採尿，我認為濫用藥物尿液檢驗報告不具有證據能力等語。然查：
⒈被告於110年間因施用毒品案件，經執行觀察勒戒完畢後釋放，並依照毒品危害防制條例第25條之規定自於111年4月13日起屬毒品列管人口，此有新北市政府警察局新莊分局114年5月7日函暨函附之列管人口基本資料查詢為憑（見本院卷第93至96頁）。又證人查獲被告時為其進行採尿程序之員警 唐敬迪 於原審審理中證稱：我查獲被告時，發現被告是通緝犯，經我查閱電腦後發現被告也是毒品列管人口，所以告知被告說要採尿，被告對採尿有疑慮，但是經過我說明後被告當下也沒有拒絕。如果依照員警的標準作業流程，被告拒絕採尿的情況下，我可以聲請檢察官核准對被告強制採尿的，但是本件被告聽過我解釋後並沒有拒絕，自願受採尿同意書也是被告親自簽的等語明確（見原審易卷第55至58頁），衡以證人唐敬迪所證稱被告係毒品列管人口一情與上開列管資料相符；另佐以被告確有於自願受採尿同意書上簽名而同意採尿此情，有自願受採尿同意書在卷可憑（見偵卷第7頁），且被告於檢察官訊問中陳稱：對於採尿過程沒有意見等語（見偵卷第21頁背面）而未爭執該同意採尿之意思有受警方為任何不正影響之情，甚且該自願受採尿同意書上不僅載明被告係出於自願同意於112年10月19日接受新北市政府警察局新莊分局員警採尿，下方亦記載「受採尿人得依其自由意志同意或不同意本次採尿，並得隨時撤回同意」等文字，均足以推知被告確實有同意警方對其採尿無訛。況被告前有多次施用毒品遭觀察勒戒或判處罪刑之紀錄，亦有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見原審審易卷第9至39頁），足認被告對於毒品採集尿液之程序應有充分之瞭解，知悉其有拒絕同意警方採尿之權利，然被告仍於上開自願受採尿同意書簽名，堪認被告確有同意員警採尿檢驗之事實。
⒉至證人唐敬迪雖證稱被告一度對於採尿有所疑慮，經警方告知其為毒品列管人口，倘若被告拒絕，警方得聲請檢察官核准對被告強制採尿等情。惟按犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書（第1項）。依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2項），毒品危害防制條例第25條第1、2項定有明文。衡以被告身為毒品列管人口，警方本得依毒品危害防制條例第25條第2項之規定對被告採驗尿液，故警方告知被告之程序並非虛偽，被告權衡後同意接受採尿，自不能以警方告知法定之採尿程序，即認警方有以不正方法影響被告而使之同意接受採尿，被告上開所辯自不足採信。基此，警方基於符合被告真摯同意之情況下，得被告同意對其進行採尿，其採尿程序並無違法，而台灣檢驗科技股份有限公司係經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由新北市政府警察局新莊分局依檢察機關概括選任囑託台灣檢驗科技股份有限公司就被告尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力。
㈢、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官及被告於本院準備程序對其證據能力均表示沒有意見等語（見本院卷第81至82頁），另關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法提示或告以要旨，自具有證據能力。
二、按毒品危害防制條例第20條第1項及第3項分別規定：「(第1項)犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月」、「(第3項)依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」又同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年内再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯如距最近一次犯該罪，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，尚未逾3年者，檢察官即應依法追訴。查被告前於110年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以110年度毒聲字第2201號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年4月13日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第3922號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表及前開不起訴處分書在卷可考（見本院卷第40、55頁），其於前開觀察、勒戒完畢釋放後，未滿3年即再犯本件施用毒品案件，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定追訴、處罰，檢察官就本案依法提起公訴，於法有據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告否認施用第一級毒品之犯行，其辯稱：我遭警方查獲時並不是毒品的現行犯或通緝犯，派出所要求我要採尿，但我沒有同意，後來警方說要對我聲請強制採尿，我才同意，我認為警方是用話術要求我採尿，我要爭執同意的真摯性。經查：
㈠、被告於112年10月19日10時50分許，在新北市○○區○○路00巷口為警盤查，經其同意採尿，並於同日11時40分許親自排放之檢體編號D1120837號尿液經以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以LC/GC/MS氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，呈嗎啡（2219ng/ml）、可待因（180ng/ml）之嗎啡陽性反應乙情，有被告之警詢筆錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室—台北112年11月7日UL/2023/A0286007號濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及自願受採尿同意書附卷可參（見毒偵卷第6至8頁），本件既經以LC/GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，應可排除偽陽性反應之可能，是被告尿液中確含嗎啡、可待因等海洛因代謝物成分之事實，自堪認定。
㈡、被告雖於原審中否認施用第一級毒品，惟查施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之百分之80，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約2.4及4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時；尿液中可檢出藥物成分之時效，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號、92年2月13日管檢字第0920000964號函釋明在案，亦為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。被告既否認施用海洛因犯行，本院尚無從知悉其施用海洛因之確切時間，惟參照上開函文內容，足認被告係於112年10月19日11時40分許為警採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，確有施用第一級毒品海洛因之犯行，被告前開所辯，顯無理由。
㈢、綜上所述，警方對被告採集尿液送鑑之程序已得被告之同意，其採尿程序並無瑕疵，又被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，則被告所為前揭辯解均不足採信。本案事證已臻明確，被告前揭施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑
按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供施用而持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、駁回上訴之理由
原審以被告涉犯施用第一級毒品罪，依法論罪，並審酌被告曾因施用毒品經戒毒處遇及法院判處罪刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表如前為憑，詎仍未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，仍為本件施用第一級毒品犯行，堪認其戒除毒癮之意志力非堅，又其所為足以戕害其身心，滋生其他犯罪，殊屬不該，惟兼衡其犯後仍矢口否認犯行之態度，且施用毒品所生危害以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨考量其犯罪之動機、手段、情節，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴雖以前揭辯解指摘原判決不當，然其所辯各節俱非可採，業經本院指駁、說明如前，被告上訴並無理由，自應予駁回之。
四、被告經本院合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳旭華提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 許文章
許文章法官因故無法
簽名，依刑事訴訟法第51條第2項後段規定，由潘翠雪審判長附記。
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日