裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上字第140號民事判決
裁判日期：民國93年11月23日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十三年度上字第一四０號
上訴人甲○被上訴人①台南區中小企業銀行股份有限公司佳里分公司兼法定代理人②乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對臺灣臺南地方法院於中華民國九十三年六月三十日所為第一審判決（九十三年度訴字第一五０號），提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十三年十一月九日）判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、【上訴人主張之事實】：本件上訴人主張：被上訴人②【乙○○】係被上訴人①〈台南區中小企業銀行佳里分行（公司）〉｛下稱〈南企佳里分公司〉｝經理，民國（下同）九十年六月間，伊因積欠該分行若干款項，遲未清償，經該分行聲請法院強制執行拍賣伊所有坐落台南縣○里鎮○○路○○○號房地（下稱系爭房地），被上訴人②【乙○○】唯恐拍賣不著，致該分行受有損害，乃向伊表示：
如能清償強制執行之費用約新台幣（下同）十萬元，則願撤回系爭房地強制執行。伊不疑有他，遂賤價出售伊所有坐落門牌號碼台南縣佳里鎮頂廍里八十三之一號三層樓房地以籌措款項，並於九十年六月十八日存十萬元入伊在該分行所開立之帳戶內，表示繳納執行費之意願，詎事後竟違反上開承諾，提領該十萬元，又拒不撤回強制執行之聲請，致伊因系爭房地遭拍賣而損失慘重。按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」為【民法】第二百二十七條所明定。被上訴人②【乙○○】既與伊為上開協議，竟不依債之本旨向法院撤回強制執行之聲請，致伊受有損害，自應負損害賠償之責。依【民法】第一百八十八條第一項前段規定，被上訴人①〈南企佳里分公司〉應與被上訴人②【乙○○】連帶負損害賠償責任。為此，依上開〈債務不履行〉及〈僱用人連帶賠償責任〉之規定，求為命被上訴人等連帶賠償伊一百六十九萬四千元｛即㈠伊滙入帳戶遭被上訴人提領之一００、０００元；㈡賤賣坐落台南縣佳里鎮頂廍里八十三之一號三層樓房地之差額損失七００、０００元；㈢因被上訴人①〈南企佳里分公司〉未撤回系爭房地之強制執行，致於第三次拍賣以四、五七八、０００拍定時與第二次拍賣底價五、四七二、０００元損失差價八九
四、０００元｝及自原審〔起訴狀〕繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息之判決等語｛上訴人於原審另請求被上訴人①〈南企佳里分公司〉之催收人員【 黃志毅 】同負連帶賠償責任，經原審判決其敗訴提起上訴後，已在本院請求撤回對【黃志毅】之上訴（參見本院卷第六一頁），該部分即非本院所得再予審究｝。
二、【被上訴人等抗辯之事實】：被上訴人等則以：被上訴人②【乙○○】並未允諾由上訴人清償強制執行之費用約十萬元後，願撤回系爭房地強制執行之聲請，被上訴人等既未對上訴人有何承諾，即無因違反承諾而造成上訴人之損害可言，上訴人主張被上訴人曾與其達成任何協議，自當善盡舉證之責。何況，上訴人主張所受之損害金額一百六十九萬四千元，與被上訴人等毫無相當因果關係，是其請求被上訴人等應連帶賠償其損害，實難認為有理由等語，資為抗辯。
三、【兩造不爭執之事實】：
（一）系爭房地（坐落台南縣○里鎮○里段二三六八之三地號土地及其上二一一二建號即門牌台南縣○里鎮○○路○○號建物），因上訴人積欠被上訴人①〈南企佳里分公司〉借款未清償，經被上訴人①〈南企佳里分公司〉聲請原審執行法院強制執行，經該院以八十九年度執字第一六七四三號給付借款強制執行事件執行，於九十年五月十五日上午十一時以最低拍賣價額五百四十七萬二千元進行第二次拍賣，因無人投標而流標，復於同年六月十九日上午十一時以拍賣最低價額四百三十七萬八千元進行第三次拍賣，經投標人以四百五十七萬八千元拍定｛參見原審執行法院八十九年度執字第一六七四三號給付借款強制執行案卷｝。
（二）上訴人於九十年六月十八日存十萬元入其在被上訴人①〈南企佳里分公司〉開立之帳戶中，經被上訴人①〈南企佳里分公司〉分別於九十一年三月二十九日及同年十月十七日自該帳戶行使抵銷權，分別抵銷十萬二千一百五十七元、六百一十五元｛參見原審九十二年度補字第二七四號卷第八頁｝。
四、【兩造爭執之事實】：上訴人主張被上訴人②【乙○○】違反前開承諾，提領伊所存入該分行帳戶之十萬元，又拒不撤回就系爭房地強制執行之聲請，致伊所有之系爭房地遭拍賣而受有損害，被上訴人等應連帶負損害賠償責任等情，已為被上訴人等所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）上訴人主張被上訴人②【乙○○】承諾由伊清償原審執行法院八十九年度執字第一六七四三號強制事件之執行之費用約十萬元後，即願撤回系爭房地強制執行之聲請乙節，已為被上訴人所否認，則依【民事訴訟法】第二百七十七條前段規定，上訴人就有利於己之事實主張，自負有舉證責任。查上訴人雖以本件係因系爭房地之第三次拍賣底價過低，扣除【土地增值稅】及【強制執行費用】後不足以清償被上訴人①〈南企佳里分公司〉之債權，被上訴人②【乙○○】因而向伊提議，由伊清償強制執行費用八萬二千元後，即撤回對系爭房地強制執行之聲請，伊因而聽信其承諾，為籌措十萬元之款項，匆忙賤賣伊所有坐落南縣佳里鎮頂廍里八十三之一號之未保存登記房屋，且於九十年六月十八日當天收到定金十萬元後立即匯入伊在被上訴人②〈南企佳里分公司〉開立之帳戶，復於九十年六月十八日下午二時三十分左右，至銀行經理室，在被上訴人②【乙○○】及該分行催收人員【黃志毅】面前，填寫八萬二千元之取款條。依經驗法則，若非兩造間有前述約定，伊豈會在拍賣前匆忙賤賣其他房屋，並趕在拍賣前向被上訴人①〈南企佳里分公司〉清償十萬元等情，而主張被上訴人②【乙○○】確有前開承諾云云。但查，上訴人已自承就其主張之前開事實，並無人證或物證得以證明（參見原審訴字卷第二七頁），僅能提出前述之事實作為間接證據，用以推論被上訴人②【乙○○】之前開承諾。然查上訴人積欠被上訴人①〈南企佳里分公司〉之借款不計利息及違約金，已達四百九十五萬元，被上訴人①〈南企佳里分公司〉於八十九年八月七日具狀向原審執行法院聲請就上訴人所有之系爭房地為強制執行，經原審執行法院定期於九十年五月十五日上午十一時行第二次拍賣，拍賣最低價額為五百四十七萬二千元，於同年六月十九日上午十一時行第三次拍賣之最低拍賣價額為四百三十七萬八千元，有原審執行法院八十九年度執字第一六七四三號強制執行案卷內所附強制執行聲請狀、分配表，及拍賣公告可稽。該第三次拍賣之最低價額雖僅為被上訴人①〈南企佳里分公司〉對上訴人之債權額本金之百分之八十八（4,378,000/4,950,000=0.8844），若拍定後扣除【土地增值稅】及【強制執行費用】，確實不足清償被上訴人①〈南企佳里分公司〉之債權。然依常情判斷，本件既已進入強制執行程序，於確定債權有立即收回之可能，例如有其他買主願意提出較原執行法院所定最低拍賣價額更高之價錢購買系爭房地，或是上訴人（債務人）提出具體之清償計劃，甚或提出相當之清償之前，被上訴人①〈南企佳里分公司〉（債權人）實無僅由上訴人清償執行費用即輕易撤回強制執行之理。上訴人所主張被上訴人②【乙○○】承諾於上訴人僅清償與債權額四百九十五萬元相距甚遠之強制執行費用十萬元，被上訴人①〈南企佳里分公司〉即願意撤回強制執行之聲請乙節，顯與常情有違。而上訴人既積欠被上訴人①〈南企佳里分公司〉借款，於其財產遭強制執行之際，圖極力清償以避免財產遭拍賣，亦屬人之常情，因此，上訴人所主張出賣其所有另棟未保存登記之房屋，並將所獲得之定金十萬元存入伊於被上訴人①〈南企佳里分公司〉開立之帳戶內，甚或填寫取款條交與被上訴人等，縱屬實情，亦難據以推論被上訴人②【乙○○】即有上訴人主張之前開承諾之情事。
（二）何況，上訴人以被上訴人②【乙○○】及①〈南企佳里分公司〉催收人員【黃志毅】因前開承諾涉有詐欺等罪嫌，向〈台灣台南地方法院檢察署〉｛下稱〈台南地檢署〉｝提出告訴，經該署檢察官以其罪嫌不足而不起訴處分，並經〈台灣高等法院台南分院檢察署〉｛下稱〈台南高分檢〉｝駁回上訴人之再議確定，有原審卷附〈台南地檢署〉檢察官不起訴處分書及〈台南高分檢〉處分書可憑（影本‧參見原審訴字卷第二０－二三頁），則上訴人主張被上訴人②【乙○○】前開承諾，顯然無據，而不足信。再者，上訴人主張於九十年六月十八日存入其在被上訴人①〈南企佳里分公司〉開立之帳戶內之十萬元，被上訴人①〈南企佳里分公司〉並未立即提領，而係於上訴人存入該款九個月後，始於九十一年三月二十九日自該帳戶行使抵銷權，抵銷十萬二千一百五十七元，已如前述，則若被上訴人②【乙○○】曾有前開承諾，何以未立即抵銷以受償，竟延至九個月以後始以抵銷方式受償？由此亦可認上訴人之前開主張，無可採信。又上訴人存入其帳戶之十萬元，既經被上訴人①〈南企佳里分公司〉行使抵銷權受償，則上訴人所欠被上訴人①〈南企佳里分公司〉之借款亦因而減少該款額，自難認上訴人受有該款額之損害。另上訴人主張賤賣坐落台南縣佳里鎮頂廍里八十三之一號三層樓房地乙節，雖據提出由訴外人【 姚俊得 】出具之《收據》（影本‧參見原審訴字卷第三八頁）為證，然其就有何賤賣及受有七十萬元差額損失乙節，並未能舉證以實其說，亦不足認上訴人確受有七十萬元差額之損害。又執行法院行第三次拍賣所酌減之拍賣最低價額，係依【強制執行法】第九十二條規定而為，且僅在限制投標人之出價不得低於該價額，則縱投標人所出之價額低於第二次拍賣最低價額，亦難認其差額即為上訴人所受之損害額。從而上訴人主張其受有：㈠滙入帳戶遭被上訴人提領之一００、０００元；㈡賤賣坐落台南縣佳里鎮頂廍里八十三之一號三層樓房地之差額損失七００、０００元；㈢因被上訴人①〈南企佳里分公司〉未撤回系爭房地之強制執行，致於第三次拍賣以四、五七八、０００拍定時與第二次拍賣底價五、
四七二、０００元損失差價八九四、０００元之損害云云，亦無可取。
（三）況且，經理人與公司間為委任關係，此觀【公司法】第二十九條第一項「公司得依章程規定置經理人，其委任、解任‧‧‧」之規定甚明（最高法院九十年度台上字第一九七五號、九十一年度台上字第一五六０號判決參照），而公司之經理人，在執行職務之範圍內，亦為公司負責人；亦為【公司法】第八條第二項所明定。足認公司經理人執行職務之行為，即為公司之行為，除有【公司法】第二十三條第二項所定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」之情形外，要難認公司之經理人因執行職務之行為，應與公司負連帶賠償責任。準此以觀，縱認被上訴人②【乙○○】與上訴人有何約定，除得認被上訴人②【乙○○】係執行被上訴人①〈南企佳里分公司〉之職務行為，而得認被上訴人①〈南企佳里分公司〉應負其責任外，當無依【民法】第一百八十八條第一項前段關於僱用人連帶賠償責任之規定，主張被上訴人①〈南企佳里分公司〉應與被上訴人②【乙○○】連帶負損害賠償責任之餘地。
五、綜上所述，上訴人既未能證明被上訴人②【乙○○】有其主張前開承諾之情事，而其主張所受之前開損害亦無可取，則其主張被上訴人②【乙○○】應負〈債務不履行之損害賠償責任〉，並援引【民法】第一百八十八條第一項前段關於〈僱用人連帶賠償責任〉之規定，主張被上訴人①〈南企佳里分公司〉應與被上訴人②【乙○○】連帶賠償其一百六十九萬四千元及自原審〔起訴狀〕繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息，洵非正當，不應准許。其假執行之聲請，亦已失所附麗，而難准許，均應予以駁回。原審因而駁回上訴人之請求（含假執行之聲請），經核並無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為之前開論斷，爰不一一再為論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十三日
民事第五庭~B1審判長法官張世展~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本二份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本二份）。
中華民國九十三年十一月二十三日~B法院書記官李劍龍【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。