裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1614號刑事判決
裁判日期：民國93年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一六一四號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官丙○○○被告乙○○指定辯護人丁○○律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三二О三號中華民國九十二年七月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二０三００號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年，扣案內含有ＭＤＭＡ成分之錠劑拾陸顆（其中五顆另含有ＭＤＡ成分）均沒收銷燬之。內含有愷他命（ketamine）成分之膠囊柒拾叁顆均沒收。
事實
一、乙○○明知ＭＤＭＡ、ＭＤＡ係屬第二級毒品，愷他命（ketamine）係屬第三級毒品，依法不得製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有、轉讓，其竟意圖販賣，而於民國（下同）九十一年六月二十二日持有來源不詳之內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分（俗稱搖頭丸）之錠劑十六顆（橘色錠劑五顆、藍色錠劑十一顆，其中橘色錠劑五顆另含有ＭＤＡ成分），及內含第三級毒品成分之愷他命（ketamine）之膠囊七十三顆（紅/黃膠囊四顆、深色膠囊一顆、深綠/白色膠囊一顆、綠/白膠囊六十七顆），並將之連同其身分證、健保卡藏置在其所有之黑色腰包內，嗣於同年月二十三日凌晨零時三十分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號勾登ＰＵＢ前，見高雄市政府警察局前鎮分局員警前來臨檢，其為避免其犯行遭警查獲，即將上開黑色腰包交予同在該處之不知情之友人戊○○（已由檢察官另為不起訴處分）暫時保管，並吩咐戊○○趕快跑，旋為警在戊○○身上扣得上開腰包一個（內有乙○○所有上開含第二級毒品成分之錠劑十六顆暨其供意圖販賣而持有毒品犯罪所用之內含第三級毒品成分之膠囊七十三顆，及乙○○身分證、健保卡各一張、吸食器一支、帳冊一小冊），戊○○於警訊及檢察官偵查中供出乙○○交付上開腰包之經過，檢察官始查知上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽請偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○（下稱被告）供承有於右揭時地將前開內裝有毒品之腰包交付戊○○保管之事實，惟矢口否認有前揭意圖販賣而持有第二級毒品等犯行，辯稱：
因為當天我穿風褲、短袖，沒有口袋，且當天提早到勾登ＰＵＢ，沒什麼人，就把證件寄放在「 偉仔 」那裡，後來警察臨檢，「偉仔」叫我把腰包交給戊○○，腰包確實不是我的，如果我知道腰包內有搖頭丸，就不會拿給戊○○云云。
二、然查：
㈠、被告如何於右揭時地將前開內裝含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分錠劑十六顆（其中五顆另含ＭＤＡ成分）、內含有第三級毒品愷他命（ketamine）成分膠囊七十三顆之腰包交予戊○○暫時保管之事實，已據被告於檢察官偵查中、原審審理及本院調查審理中供認不諱，核與證人戊○○於檢察官偵查中及本院審理中證述之情節相符（見偵查卷第四頁，本院卷第一五三至一五五頁）；且有上開內含有第二級毒品成分之錠劑十六顆、內含有第三級毒品成分膠囊七十三顆扣案可資佐證，被告此部分之自白核與事實相符；被告確有將前開內裝有第二級毒品成分之錠劑及第三級毒品成分之膠囊之腰包交予戊○○暫時保管之事實，已堪認定。
㈡、證人戊○○於九十三年七月十三日本院審理中，在被告之辯護人詰問時，結證稱：「（黑色腰包如何來？）乙○○拿給我的」、「（有無聽過『偉仔』這個人？）沒有」等語（見本院卷第一五三頁、一五四頁）；其於檢察官反詰問時證稱：「（黑色腰包是誰的？）乙○○」、「（那個腰包妳有無看過乙○○帶著？）有，我看乙○○都帶著那個腰包）」、「（妳之前就有看過乙○○帶著那個腰包？）是，之前他就有帶，他如果去那邊，他就會背著那個腰包」等語（見本院卷第一五五頁、一五六頁）；另於本院審理中證稱：「（妳之前看過被告帶著同樣那個腰包嗎？）是的，我確定」、「（被告交給妳腰包時警察來了嗎？）是的」、「（被告為何把腰包拿給妳？）我也不知道，他就莫名奇妙拿給我，並說趕快跑，我就跑，我自己也覺得莫名奇妙」、「（妳知道乙○○有『偉仔』這個朋友？）不知道」等語（見本院卷第一五六頁至一五八頁）。依證人戊○○上開證述內容觀之，證人戊○○並不認識綽號「偉仔」之人，亦不知被告有綽號「偉仔」之朋友。而被告迄今無法提出綽號「偉仔」之年籍資料供本院查證；參諸前開腰包除藏有右揭之毒品外，亦置有被告之身分證、健保卡各一張，衡之常情，被告殊無於其外出時徒手攜帶身分證、健保卡，而於抵達前開勾登ＰＵＢ後再將之交付他人代為保管之理。況被告於前開時地見警前來臨檢時，其為避免其犯行遭警查獲，而將上開黑色腰包（其內亦有被告之身分證、健保卡）交予同在該處之戊○○，亦與常情無違；綜上各情及一般經驗法則而論，前開腰包、毒品應屬被告所有之事實，亦堪認定。
㈢、又前開錠劑、膠囊，經原審法院送高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，認定送驗物品橘色錠劑五顆、藍色錠劑十一顆，均含有ＭＤＭＡ成分（其中橘色錠劑五顆另含有ＭＤＡ成分），屬第二級管制毒品；另紅/黃膠囊四顆、深色膠囊一顆、深綠/白色膠囊一顆、綠/白膠囊六十七顆均內含ketamine（即愷他命）成分，屬第三級管制毒品，此有該院九十二六月三日管認可字第００五號檢驗報告乙份附卷可按（見原審卷第一０六頁）。衡之常情，一般施用ＭＤＭ
Ａ、ＭＤＡ或愷他命（ketamine）之人，平日每日施用之數量約四、五顆；而本件前開為警查獲之含有第二級毒品成分錠劑十一顆、含有第三級毒品成分膠囊七十三顆，顯逾一般個人施用之所需，則被告持有上開毒品應有供販賣之意圖，亦可認定。又本件被告否認犯罪，致無法查出其前開持有毒品之來源，故無確切之證據足以證明前開毒品係被告所販入暨其於販入之初即有販賣之意圖，雖無法論以販賣第二級、第三級毒品罪，惟仍應論以意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈣、本院將扣案之帳冊暨被告當庭書寫之筆跡、其平日書信二張及被告收容資料卡、登記簿、訊問筆錄上被告之簽名等資料，送法務部調查局鑑定「扣案帳冊之筆跡與被告之筆跡是否相同？」，經該局函覆稱：「本案由於再次提供參對之乙○○平日書寫字跡中，仍欠缺與扣案帳冊相類同之筆跡資料，而庭寫之字跡又有刻意做作之虞，無法歸納確認書寫者之個性及慣性特徵，故依現有資料歉難鑑定」，有該局九十三年六月十七日調科貳字第00000000000函附卷可稽（見本院卷第一三一頁）。被告僅於本院審前調查時提出上開平日書信，迄今仍無法提出其他平日之字跡可供比對鑑定，本院自無從再檢具其他資料再送鑑定。而依上開法務部調查局函內容所載，雖無法證明扣案之帳冊內之筆跡為被告所書寫，而無從認定被告有販賣第二級或第三級毒品予他人之犯行；惟上開法務部調查局函件，仍無法執為被告有利之證據。至於證人戊○○於本院審理中到庭雖另證稱：有聽過勾登ＰＵＢ的朋友說被告有在賣毒品，但我未看到被告在賣毒品等語（見本院卷第一五四頁），證人戊○○此部分證述之內容係屬聽聞證據，並無證據能力，自難依證人戊○○上開聽聞之詞，即據以認定被告有販賣第二級或第三級毒品之犯行，附此敘明。
㈤、末查，扣案之吸食器一支，經送法務部調查局鑑定，結果未發現吸食器有清晰可供比對之指紋，有該局九十三年九月二十一日調科貳字第09300346830號鑑定通知書在卷（見本院卷第一七四頁），既然該吸食器一支已無清晰之指紋可供比對，則上開鑑定通知書亦難採為被告有利之證據。又被告雖聲請本院傳訊證人甲○○，以資證明其當日未攜腰包之事實，惟被告未查明該證人之年籍資料供本院傳訊，況被告之罪證已臻明確（已如前述），本院認無傳訊該證人之必要，附此敘明。
㈥、綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。
三、查ＭＤＭＡ、ＭＤＡ及愷他命（Ketamine）分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二、三款所示附表二編號82、83、附表三編號19所示之第二級毒品、第三級毒品。核被告意圖販賣而持有前開含有ＭＤＭＡ、ＭＤＡ第二級毒品成分之錠劑及含有愷他命（Ketamine）成分之膠囊行為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，及同條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告意圖販賣而同時持有第二級毒品及第三級毒品，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
四、原審未加詳求，遽認以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，自有未洽；檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前無犯罪前科，此次僅一時貪念而罹犯本罪，所持有之毒品數量非鉅，所犯情節尚非重大等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。扣案之具有ＭＤＭＡ、ＭＤＡ第二級毒品成分之錠劑十六顆，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定併宣告沒收銷燬之；另扣案之愷他命（Ketamine）七十三顆，為被告所有，且係供被告犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併宣告沒收。至扣案之腰包一個、乙○○身分證、健保卡各一張、吸食器一支、帳冊一本，均無法證明係供被告犯罪所用或供犯罪預備之物，依法均不另為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉金萍中華民國九十三年十一月二十三日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條第二項、第三項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。