裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1130號刑事判決
裁判日期：民國93年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第一一三０號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一七六一號中華民國九十三年九月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二九六二號），提起上訴（移九十三年度毒偵字第五九一五、六二八四、六五五五號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月；第一級毒品海洛因貳小包（淨重０．二六公克）沒收銷燬之；注射針筒、塑膠剷管各壹支均沒收。
事實
一、甲○○曾有違反肅清煙毒條例、恐嚇等前科，其於民國（下同）七十九年間因違反肅清煙毒條例及恐嚇案件，經原審法院分別判處有期徒刑四年及一年，定應執行刑為有期徒刑四年十月確定，於八十年減刑減為有期徒刑三年六月，於八十一年十二月二十二日縮短刑期假釋出獄（縮刑期滿日期為八十四年八月二日），於假釋期間再於八十二年間犯肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑三年六月確定後，經撤銷前開假釋入監執行，於八十六年一月十一日縮短刑期假釋出獄（縮刑期滿日期為八十八年十一月二十日）；復於假釋期間中之八十七年間因施用毒品案件，又經撤銷假釋執行殘刑有期徒刑二年十月九日，於九十年八月十二日縮短刑期執行完畢。其於八十八年間因施用毒品案件，經本院將其送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定送強制戒治，於八十八年六月七日期滿後，經本院於八十八年十一月三十日以八十七年度上訴字第一九一九號判決免刑確定在案，並經公訴人於保護管束期滿後之八十八年七月九日以八十八年度戒偵字第五九號不起訴處分確定在案。詎甲○○猶不知戒絕施用毒品，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年四月二十八日晚上九時許起至九十三年九月十七日上午九時許止，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○號住處或翁園國小等地，將海洛因摻入水中，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣先於九十三年四月二十九日下午四時許，在高雄縣○○鄉○○路與開封路口為警查獲；第二次於九十三年九月七日二十三時，在高雄市○○區○○○路○○○號前為警查獲；第三次於九十三年九月八日十九時十分許，在高雄縣大寮鄉翁園農會前為警查獲，扣得第一級毒品海洛因二小包（淨重０．二六公克）；第四次於九十三年九月二十四日十六時三十分許，在高雄縣○○鄉○○路○○巷口為警查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒、塑膠剷管各乙支。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨高雄市政府警察局苓雅分局、新興分局分別報請同檢察署檢察官移送本院併案審理。
理由
一、被告甲○○於本院審理時雖未到庭；惟右揭事實，業據被告甲○○分別於警訊時及檢察官偵查中供認不諱，且其於九十三年四月二十九日、同年九月七日及同年九月八日先後為警查獲時所採之尿液，均檢出呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫高市凱醫字檢字第五一八四六號、九十三年十月四日（檢體編號F-93667、F-93662）煙毒尿液檢驗成績書三份、尿液採證代碼對照表三份附卷可稽（見九十三年度毒偵字第五九一五號卷第十九頁，高雄市政府警察局苓雅分局九十三年五月高市警苓分刑字第０九三００一０一一七號警卷第四、五頁、九十三年十月高市警苓分三字第０九三００二０三０九號警卷第四、五頁）。而海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（七三）藥檢壹字第三Ｏ二二一號函說明綦詳。又前開扣案之白粉二包，亦經法務部調查局鑑定結果，含有海洛因成分（淨重０．二六公克），亦有法務部調查局九十三年十月四日調科壹字第220018177號鑑定通知書乙份附卷可稽（見九十三年度毒偵字第五九一五號卷第二十頁）；復有前開注射針筒、塑膠剷管各乙支扣案可資佐證，被告之自白核與事實相符；準此，被告前開連續施用第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。
二、按犯毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由法院裁定令入戒治處所強制戒治，強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯第十條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸修正後毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項前段規定自明。經查，被告於八十八年間因施用毒品案件，經本院將其送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定送強制戒治，於八十八年六月七日期滿後，經本院於八十八年十一月三十日以八十七年度上訴字第一九一九號判決免刑確定在案，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於保護管束期滿後之八十八年七月九日以八十八年度戒偵字第五九號不起訴處分確定在案，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院八十七年度上訴字第一九一九號刑事判決書各一份附卷可按。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項之罪，依前開說明，自應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列舉之第一級毒品。核被告多次施用第一級毒品海洛因之行為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告多次施用第一級毒品之犯行，手法相同，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意所為，應依連續犯之規定以施用第一級毒品一罪論，並依法加重其刑。又被告先後持有海洛因後，進而施用，其持有行為應被施用行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。被告於七十九年間因違反肅清煙毒條例及恐嚇案件，經原審法院分別判處有期徒刑四年及一年，定應執行刑為有期徒刑四年十月確定，於八十年減刑減為有期徒刑三年六月，於八十一年十二月二十二日縮短刑期假釋出獄（縮刑期滿日期為八十四年八月二日），於假釋期間再於八十二年間犯肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑三年六月確定後，經撤銷前開假釋入監執行，於八十六年一月十一日縮短刑期假釋出獄（縮刑期滿日期為八十八年十一月二十日）；復於假釋期間中之八十七年間因施用毒品案件，又經撤銷假釋執行殘刑有期徒刑二年十月九日，於九十年八月十二日縮短刑期執行完畢之事實，不但經被告供明在卷，復有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑第四十七條規定應加重其刑二分之一。公訴人雖未就被告自九十三年四月三十日起至九十三年九月十七日上午九時許止，連續施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，惟此部分與已起訴部分，係基於概括犯意所為，屬裁判上一罪之連續犯關係，本院自得一併審究，併此敘明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查，原判決未及就被告自九十三年四月三十日起至九十三年九月十七日上午九時許止連續施用第一級毒品海洛因之犯行（即移送本院併辦部分），一併加以審判，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告有多次犯罪前科，足見其平日素行不佳，仍不知悔改，一再施用毒品，本應從重科刑，姑念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，在審理中表示悔悟，犯後態度尚佳等一切情狀，爰量處有期徒刑一年四月。扣案之第一級毒品海洛因貳小包（淨重０．二六公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；另扣案之注射針筒、塑膠剷管各一支，為被告所有，且供被告施用第一級毒品所用之物，已據被告於警訊時供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定併宣告沒收。
五、被告於審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，依法不待其陳述，逕行判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉金萍中華民國九十三年十一月二十三日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。