裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1185號刑事判決
裁判日期：民國93年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第一一八五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一九一九號中華民國九十三年九月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度核退偵字第八０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高雄地方法院。
理由
一、本案原判決以：「㈠公訴意旨係以：被告甲○○曾於民國八十八年間因施用毒品案件，經依本院八十八年度毒聲字第七０七四號裁定送觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，再經本院八十八年度毒聲字第七六九六號裁定另入戒治處所施以強制戒治期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年九月二十四日以九十年度戒毒偵字第一０五二號為不起訴處分確定。嗣於五年內復基於施用毒品之概括犯意，自九十三年二月中旬某日起，至九十三年三月二十六日下午九時三十分許回溯二十四小時內某時止，連續在高雄縣○○鄉○○路等處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。為警分別於九十三年三月十一日下午五時五分許及九十三年三月二十六日下午九時三十分許，分別在高雄縣○○鄉○○路二九之二四０號十一樓住處、高雄縣鳳山市○○路與自由路口等處查獲，並扣得第一級毒品海洛因七包（毛重計四點八公克）、第二級毒品安非他命二小包（毛重五點五公克）、夾鍊袋七個、安非他命吸食器一組、玻璃試管一支、塑膠瓶一個，因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪嫌。㈡按依毒品危害防制條例第二十條第二項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條第二項之規定，毒品危害防制條例第二十條第三項定有明文。換言之，即犯毒品危害防制條例第十條之罪者經依該條例第二項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，仍須依第十條第一項規定，由檢察官聲請法院裁定入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，再依據勒戒處所之陳報，認受觀察勒戒人無繼續施用毒品傾向者，或認受觀察勒戒人有繼續施用毒品傾向者，經法院裁定令入戒治處所強制戒治期滿者，應即釋放，並由檢察官為不起訴之處分。是犯第十條之罪者，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，如未經依法送觀察、勒戒處分，檢察官即逕行提起公訴，其起訴應屬違背程序，法院應依刑事訴訟法第三百零三條第一款諭知不受理之判決。㈢本件被告曾於民國八十五年間因非法吸用化學合成麻醉藥品案件，原經本院八十五年度訴字第三二二０號於八十七年二月二十六日判處有期徒刑六月，經上訴臺灣高等法院高雄分院後，因毒品危害防制條例公佈施行，經臺灣高等法院高雄分院依職權裁定送觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年八月六日執行完畢釋放，並由該院於八十八年三月十一日以八十七年度上訴字第一三０五號判決免刑確定在案，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及該院八十七年度上訴字第一０三五號判決書在卷可稽。本件被告被訴自九十三年二月中旬起，連續施用第一、二級毒品犯行，其犯罪時間距前案經觀察、勒戒，於八十七年八月六日釋放之時，已逾五年，亦即被告此次施用毒品犯行，係在前案經觀察、勒戒執行完畢釋放後五年後再犯，揆諸前項說明，本應由檢察官聲請法院裁定入勒戒處所觀察、勒戒。惟查本件並未先依法裁定入勒戒處所觀察、勒戒，檢察官即逕行提起公訴，其起訴應屬違背程序，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決」等情。
二、原審以檢察官起訴之程序違背程序，而為不受理之判決，固非無見，惟依卷證資料所示，被告除於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由本院以八十七年度上訴字第一三０五號判決免刑確定外，尚於八十八年間因施用毒品案件，經原法院以八十八年度毒聲字第七０七四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而經原法院以八十八年度毒聲字第七六九六號裁定令入戒治處所強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年九月三十四日以九十年度戒毒偵字第一０五二號為不起訴處分確定在案，有上開判決書、不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，上開不起訴處分書如果無訛，則何以上開戒治期滿之日不能據為認定本案施用毒品是否已超過五年之依據，原判決就此隻字未提，而僅以被告第一次之觀察、勒戒期滿日為依據，即有未合，檢察官不服原判決，提起上訴，執此指摘原判決不當為有理由，究竟實情如何，仍有調查之必要，應由本院將原判決撤銷，且為維護被告之審級利益，發回原法院更為妥適之裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十一條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官郭玫利右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林淑敏中華民國九十三年十一月二十四日
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