裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第144號刑事判決
裁判日期：民國90年10月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第一四四號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院八十八年度訴緝字第三五號中華民國八十九年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第九四八五號、八十七年度偵字第三八八號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、乙○○（轉讓禁藥部分已判處有期徒刑十月確定）意圖營利，基於概括之犯意，自民國（下同）八十六年年初起，至同年十月間止，在其所經營位於屏東市○○街○○○號之超市中，向姓名年籍不詳之成年男子販入化學合成麻醉藥品安非他命後，再非法販賣予 蘇文哲 約四、五次，每次以新台幣（下同）三千元之代價出售一小包，從中牟利，嗣於八十六年十二月十一日廿二時四十分許，在台南縣永
康市○○○街○○○巷○○號三○五室先查獲蘇文哲，再依蘇文哲之供述而查獲乙○○（警訊時未到案）；於上開期間又基於幫助 楊志宏 非法販賣麻醉藥品安非他命之犯意，提供上開超市作為楊志宏販賣安非他命予他人之場所，並由楊志宏提供些許安非他命予乙○○施用做為代價。 嗣為警 於八十六年十一月十四日在前開超市中查獲，並扣得乙○○所有並供其施用安非他命之之吸食器三組、殘留安非他命之吸管四支、注射針筒三支、安非他命一包、夾鍊袋一包、天秤一組。嗣乙○○於原審法院通知不到庭，經原審法院通緝到案後，於審理期間，經合法通知，又無故不到庭，再經原審法院通緝後，始行到案。
二、案經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署核轉台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及高雄縣警察局移送台灣高雄地方法院檢察署呈請台灣高等法院高雄分院檢察署核轉台灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據上訴人乙○○矢口否認有右開犯行，辯稱：我不認識蘇文哲，不可能販賣安非他命給他，我於八十六年十一月間因毒品案件被拘入監，媒體曾大幅報導，蘇文哲於同年十二月間在台南縣永康市因施用毒品被補，可能經警授意不實供述毒品之來源裁賍，我亦未提供超商為楊志宏販賣安非他命之場所施用云云。惟查：
（一）上訴人乙○○於前開時地販賣安非他命予蘇文哲，已經蘇文哲先後於八十六年十二月十一日、十二日之警訊中及同月十二日之台南地方法院檢察署偵查中（見該署八十六年度偵字第一五一六二號卷），指述其至屏東市上訴人乙○○所經營之前開超市中，向上訴人乙○○購買安非他命之情節明確，有該警、偵訊筆錄為憑，且蘇文哲於本院本審調查時仍陳稱：「（問：你所吸食的安非他命是向屏東市○○街○○○號超商老闆娘乙○○買的﹖）答：是的，我是向 辛姐 買的」「（問：你警訊、偵訊中都說跟她買的﹖）答：買的」「（問：確定有跟她買﹖）答：是的，確定有跟她買，我跟她無冤無仇」等語（見九十年九月十一日本院訊問筆錄），且蘇文哲係在台南縣永康市內施用安非他命為警查獲時，向台南市警察局第六分局警員陳述其至屏東市向上訴人購買安非他命，當時上訴人乙○○並未在場，倘非蘇文哲確有為如此之陳述，台南市之警員顯無從得知上訴人乙○○販賣安非他命之犯行，而若蘇文哲前開陳述係杜撰，則應以供述其係於台南縣市境內購得安非他命較為合理，而無由杜撰其遠至屏東市上訴人乙○○所經營之超市向上訴人乙○○購買安非他命，且證人蘇文哲與上訴人乙○○素無怨隙，衡情蘇文哲應無刻意誣陷上訴人乙○○之必要，其證詞應堪採信；又証人蘇文哲尿液經檢出有安非他命陽性反應，此有台南市衛生局八十六年十二月十九日南市衛檢字第八六一四八二號檢驗成績書可稽，可見上訴人乙○○所販賣予蘇文哲之晶體，確係安非他命無誤。
（二）上訴人乙○○確曾提供其所經營之前開超市，供楊志宏販賣安非他命予他人之聯絡場所，並因此獲得楊志宏提供些許安非他命施用之利益之事實，已經上訴人乙○○於偵查中坦承：「八十六年七、八月，他們利用我場所做為交易安非他命場所，賣安非他命之人包括楊志宏」等語不諱（見八十六年度偵字第九四八五號偵查卷第廿頁背面）；及証人 黃龍平 八十六年十二月二十四日偵訊中陳稱：「楊志宏跟吸安非他命之人聯絡，在乙○○開設之日峰平價中心交貨，乙○○與楊志宏認識，場所才讓他使用，八十六年六、七月我認識乙○○前，她即有將場所讓楊志宏使用，楊志宏最後一次使用該地是八十六年十月間」等語（見八十六年度偵字第九四八五號卷第十九頁背面），有各該經上訴人乙○○及黃龍平閱後簽名之偵訊筆錄可稽，參以證人楊志宏於原審審理中陳稱：因其在乙○○所經營之前開超市中施用安非他命，所以贈送些許安非他命予乙○○施用等語（見原審卷第一九六頁背面），因証人楊志宏在上訴人乙○○店中有處理關於安非他命事務，並有贈送安非他命予上訴人乙○○，可見楊志宏確有以上訴人乙○○之店做為販賣安非他命之聯絡場所，而上訴人乙○○確有提供其場所做為楊志宏販賣安非他命之處所，且楊志宏因販賣安非他命案件，經台灣屏東地方法院以八十六年度訴字第一○二○號案件判處有期徒刑五年五月確定（其上訴逾期經本院以八十七年度上訴字第一五三九號判決駁回），此有該案卷宗及判決書可稽（見本院本審卷第一七五頁），是上訴人乙○○在八十六年七、八月間至同年十月間楊志宏入監時止，確有提供其所經營之前開超市供楊志宏販賣安非他命，以換取楊志宏給其安非他命施用之幫助販賣安非他命犯行，應堪認定。楊志宏於本院前審審理時及本院本審於九十年八月十三日調查
時翻異稱上訴人乙○○並未提供其經營之超商做為伊販賣安非他命之場所，係因該超商較為明顯，且地點偏僻，係伊約購買者在超商外面交易，乙○○並不知情云云，即不足取。
綜上所述，上訴人乙○○所辯係屬卸責之詞，不足採信，其有非法販賣安非他命犯行已堪認定。
二、上訴人乙○○係於民國八十六年年初起，至同年十月間止，販賣安非他命予蘇文哲，及提供其開設之超市做為楊志宏販賣安非他命予他人之場所，而按毒品危害防制條例，已於八十七年五月二十日公布施行，依該條例第四條規定販賣第二級毒品安非他命，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，與麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定，非法販賣化學合成麻醉藥品罪，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金相比較，前者處罰較重，依刑法第二條第一項但書從輕從新之規定，應適用有利於行為人之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定處罰。查甲基安非他命係化學合成麻醉藥品，屬中樞神經興奮劑，吸用後會引起不安、頭昏、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並有輕微之成癮性，亦會產生依賴性、耐藥性，嚴重妨害人之身心健康，後果不堪設想，是以安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理。核上訴人乙○○於民國八十六年年初起，至同年十月間止，販賣安非他命予蘇文哲，此部分係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪；上訴人乙○○提供其開設之超市做為楊志宏販賣安非他命予他人之場所，此部分係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣麻醉藥品罪暨該罪之幫助犯。上訴人乙○○販賣安非他命前之持有安非他命行為，本應以持有論，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不再另論其非法持有化學合成麻醉藥品罪。上訴人乙○○先後多次幫助販賣及販賣安非他命之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定以非法販賣安非他命一罪論。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，然查：（一）上訴人乙○○非法販賣安非他命予蘇文哲之時間，係自八十六年初起，迄同年十月間，已據蘇文哲於八十六年十二月十一日警訊時供明，乃原審竟認係自八十六年初起，迄八十七年十一月止，已嫌無據；（二）蘇文哲僅稱向上訴人乙○○購買安非他命，未曾講向上訴人乙○○及黃龍平二人購買安非他命；又該超市是上訴人乙○○所有，該超市非上訴人乙○○與黃龍平所共有，有權提供超市做楊志宏販賣安非他命場所者係上訴人乙○○一人，原審認黃龍平共同提供該超市給楊志宏販賣安非他命，而認黃龍平係共犯，亦嫌速斷（檢察官亦未就黃龍平係共犯而起訴）；（三）上訴人乙○○自始否認販賣安非他命予 邱啟川 ，而邱啟川嗣後也否認向上訴人乙○○購買安非他命，檢察官也未就邱啟川向上訴人乙○○購買安非他命部分起訴，原審在無其他佐証情況下，僅憑邱啟川前後不符之陳述，遽認上訴人乙○○於八十八年七月至八十九年一月間，有販賣第二級毒品予邱啟川，並論安非他命上訴人乙○○以毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，亦有未洽（又與前述販賣予蘇文哲部分，時間前後相距達一年九月，如何認係基於概括犯意，亦有疑義）。上訴人乙○○上訴否認販賣，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌上訴人乙○○非法販賣安非他命，戕害他人身心之健康，惟其販毒數量非鉅、所得不多等一切情狀，爰量處有期徒刑五年二月。至扣案之安非他命、天秤、酒精燈、安非他命吸食器、吸食安非他命用吸管及夾鍊袋等物品，因上訴人乙○○另涉有吸用安非他命犯行，並經檢察官起訴，觀諸扣案毒品之數量甚微，顯為其吸用安非他命所用，而與本件販賣犯行無涉，應由於上訴人乙○○所犯之施用毒品案件中，另行宣告沒收銷毀，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中華民國九十年十月廿八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美法官洪兆隆
法官張盛喜右甲本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官魏文常中華民國九十年十月十一日附錄本判決論罪之法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
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