裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3296號判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：就業服務法
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03296號原告甲0000000訴訟代理人 邱一峰 律師被告行政院勞工委員會代表人 李應元 （主任委員）訴訟代理人丙○○
乙○○丁○○兼送達代收上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院中華民國94年8月18日院臺訴字第0940087617號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）員警會同臺北市政府勞工局人員於民國（下同）93年9月7日前往臺北市○○區○○路2段42-1號臺北市私立龍奇堡托兒所（下稱龍奇堡托兒所）執行查察工作，發現原告未經許可於教室內從事兒童美語教學工作。旋臺北市私立龍奇堡語文短期補習班（下稱龍奇堡補習班）於93年9月23日向被告申請聘僱原告擔任美語教師，經被告以93年9月30日勞職規字第932023862號函核發聘僱許可。嗣被告以原告於龍奇堡補習班申准聘僱許可前曾有違反就業服務法第43條規定情事，於93年12月2日以勞職規字第0930058368號函原告及龍奇堡補習班，自該函送達日起廢止前開核准龍奇堡補習班聘僱原告之聘僱許可，原告應於該函送達後14日內出國，不得再於中華民國境內工作。原告不服，以其於93年9月7日應徵龍奇堡補習班教學工作，應該補習班負責人要求以現場小朋友為對象從事示範教學，當時雙方尚未達成聘僱之合意，非就業服務法所稱工作；警訊時稱與學生觀摩互動4至7天，係依警察要求之附加陳述云云，提起訴願，經行政院院臺訴字第0940087617號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分關於勞職規字第0930058368號函廢止93
年9月30日勞職規字第0932023862號函核准龍奇堡補習班聘僱原告之許可及原告應於該函送達後14日內出國，不得再於中華民國境內工作之處分應予撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告於93年9月7日於龍奇堡補習班所為之行為是否屬於就業服務法第43條所指之「工作」？㈠原告主張之理由：
⒈程序部分：
原告於士林分局以違反就業服務法製作筆錄時未予原告就犯嫌有辯明之機會，程序違法：
⑴查「訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明
，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。」刑事訴訟法第96條有明文規定，次查「被告為聾或啞或語言不通者，得用通譯，並得以文字訊問或命以文字陳述。」刑事訴訟法第99條亦有明文，又「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。」同法第98條、第100條之1著有明文，又行政罰法第
7條「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰」亦有規定。
⑵本件原告為加拿大國民，對於我國國內法律不熟，且語
言不通，更不用說對於國內多如牛毛的行政命令，而被告於查獲當時本應依法使原告始末連續陳述及陳述有利之事實，但被告並未依法讓原告使用英文為始末連續陳述及陳述有利之事實，而士林分局亦未使用合法之通譯，竟未以英文訊問或命原告以英文陳述，該所謂通譯竟只是補習班的秘書，其草率不言可喻，且事後該所謂通譯 甘龍樺 竟然證明外事組人員用中文訊問且以半威脅性口吻迫使原告自認已示範教學7天之筆錄，此有龍奇堡補習班秘書甘龍樺說明書可證，顯見該筆錄不實。
⑶末查本件原告在自認所謂示範教學部分，實際上應為應
徵之行為之一部分，其無故意或過失違反法令，依法應不能予以處罰，被告違法擴張解釋，其行政處分違背法令，應予撤銷。
⒉實體部分：
本件被告認定原告於龍奇堡補習班所為之行為為提供勞務及工作顯與事實及法令不符。
⑴查原告於93年9月7日於龍奇堡補習班所為之行為絕非提
供勞務之行為，亦非試教，而僅為應徵行為，原處分認定原告係違反就業服務法第43條之行為，認事用法顯有不當及違法，蓋應徵之行為有別於提供勞務，亦與工作之性質不同，按本件原告於答辯說明略以「IwasOnlydoingademonstration.」而經查「demonstration」之定義在英漢字典中有「證明」、「演示」、「表示」、「示範」之意思，也就是原告為應徵該教職而證明及示範，與工作及提供勞務之情形迥異。
⑵就業服務法或其施行細則未曾就「工作」之定義有任何
明文規定，但依據就業服務法第1條立法宗旨為促進國民就業，以增進社會及經濟發展之規定及同法第46條規定雇主聘僱外國人在中華民國境內從事工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：其中第4款規定依補習教育法立案之短期補習班之專任外國語文教師即在特許之列，足證政府為促進台灣國際化及經濟發展，特許外國人之語文教師加入我國國際化及經濟發展行列，被告違反政府政策，以莫須有之方式打擊合法應徵之教師，顯與政府政策反其道而行。
⑶按「工作」在就業服務法之定義，應指受雇人與雇主之
間之契約行為而言，若雙方並無合意，僅在應徵階段則非就業服務法之「工作」意涵，否則若依被告過度違法擴張解釋觀之，如台灣的外國人借住在台灣人家中，為報答友人，幫台灣友人整理家務及無償教小孩英文即是「工作」而觸法，顯與就業服務法立法意旨違背。
⑷查被告引用81年11月19日台81勞職業字第36165號函釋
對原告處罰，函釋除已超越法律授權外內容亦引用錯誤，已違反法律優越原則、比例原則及信賴保護原則，蓋：
①就業服務法第42條所指之工作，行政院勞工委員會上
開解釋含有償性及無償性工作，而對於所為無償性工作，則在89年7月11日台89職外字第0000000函釋中認為，只要有勞務提供之工作事實，即應屬「工作」之解釋，已違反法律優越原則，蓋勞務提供之工作事實應有合意及對價關係，始符合就業服務法第42條所指之工作，否則只是單純之工作事實，該號函釋對於受雇人與雇用人間之合意關係雖略而不談，但應有勞務提供之僱傭合意乃必要條件，否則應只是單純的工作事實而非勞務之提供。又原告在現場應徵示範教學雙方並無應僱傭合意，則不該當於就業服務法第42條及第68條之構成要件。
②被告以勞職規字第0930058368號函廢止勞職規字第09
32023862號函核准龍奇堡補習班聘僱原告之許可之處分已違反信賴保護原則，蓋原告應徵之示範教學行為並未違反法律規定，被告在原告是否違反就業服務法第42法條及第68條之未確定之前，即推定原告有違法行為，且經查行政程序法第117條之規定，係針對人民對於行政機關之違法行政處分逾救濟期間之規定，本件勞職規字第0932023862號函核准龍奇堡補習班聘僱原告之許可並無違法處分之情形，至於原告之受益處分原告並無行政程序法第119條有信賴不值得保護之情形，故被告違法將該受益處分撤銷顯已違法，應予撤銷。
③按行政行為，應依下列原則為之「一、採取之方法應
有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。
」行政程序法第7條有明文規定，本件被告在原告尚信賴許可聘僱原告之處分而與雇主合意成立僱傭契約後，以造成原告最大損害之處分為之，已違反上開比例原則，有撤銷必要。
⒊綜上所述，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈按就業服務法第43條規定：「除本法另有規定外，外國人
未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」，第68條第3項規定：「違反第43條規定之外國人，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」雇主聘僱外國人許可及管理辦法第46條第2項第1款規定：「聘僱外國人有聘僱許可經廢止令其出國者，雇主應於限令出國期限前，為該外國人辦理手續並使其出國。」又就業服務法第42條（
91年1月21日修正公布為第43條）所指工作包括有償及無償性之工作，只要有勞務提供之工作事實，即應屬工作，為被告81年11月19日台81勞職業字第36165號函釋及89年
7月11日台89勞職外字第0214890號函釋有案。而補習班為招募教師需要，令外國人從事「試教」等行為，則應無學員（生）在場，否則即涉及違反就業服務法之相關規定。至補習班安排外國人先予試用或從事臨時性演說、示範教學及指導等行為均屬提供勞務，並無疑義，復有被告93年11月24日勞職規字第0930057689號函釋可資參照。次按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯大於撤銷所欲維護之公益者。」⒉查原告未經雇主申請許可，在龍奇堡托兒所從事美語教學
工作，為士林分局員警會同臺北市政府勞工局人員於93年9月7日查獲，有當日製作之外籍勞工業務檢查表、龍奇堡托兒所負責人 邱垂奕 及原告之偵訊（調查）筆錄暨現場照片影本附原處分卷可稽，據原告於警訊時供稱在龍奇堡托兒所與學生觀摩互動4至7天等語，並具說明函自述已從事示範教學7天，核與龍奇堡托兒所負責人邱垂奕所稱原告係其配偶準備設立之龍奇堡補習班將聘僱之教師，查獲當日為其在龍奇堡托兒所從事示範教學工作之第7天等語相符，原告有未經許可而於龍奇堡托兒所非法從事兒美語教學工作之事實，洵堪認定。龍奇堡補習班於93年9月23日申請聘僱原告，原告既有前述違法工作情形，依就業服務法第68條第3項規定，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作，自不應予聘僱許可，惟因士林分局之查獲資料於93年11月17日始函送被告，致被告未及審究，誤於93年
9月30日以勞職規字第932023862號函核發聘僱許可，嗣發現原告於申准聘僱許可前曾未經許可非法從事兒童美語教學工作，被告依行政程序法第117條、第119條、就業服務法第43條、第68條第3項及雇主聘僱外國人許可及管理辦法第46條第2項第1款規定，依職權廢止原核發之聘僱許可，並無違法。
⒊雖原告起訴狀略以：
⑴查原告於93年9月7日於龍奇堡補習班所為之行為絕非提
供勞務之行為，亦非試教等工作行為，原處分認定原告係違反就業服務法第43條之行為，認事用法顯有不當及違法，應予撤銷。
⑵其餘理由，俟處分卷到齊通知卷閱後開庭前補呈。
惟查：
⑴據原告於警訊時供稱在龍奇堡托兒所與學生觀摩互動4
至7天等語，並具說明函自述已從事示範教學7天，核與龍奇堡托兒所負責人邱垂奕所稱原告係其配偶準備設立之龍奇堡補習班將聘僱之教師，查獲當日為其在龍奇堡托兒所從事示範教學工作之第7天等語相符。原告所訴，顯係事後卸責之詞。
⑵復依被告81年11月19日台81勞職業字第36165號函釋規
定，就業服務法第42條（91年1月21日修正為第43條）所指工作包括有償及無償性工作。旨在保護本國人之工作權，無論雇主是否給付外國人報酬，皆會因外國人勞務之供給，而影響本國人之就業機會，凡外國人受聘僱在中華民國境內工作，皆應由雇主依相關規定申請許可，不因契約類型或是否給付外國人報酬而有異，故就業服務法第43條規定所稱之「工作」，係以有勞務之提供或工作之事實而加以認定，而不論其有無報酬。本案原告縱未領取臺北市私立龍奇堡托兒所酬勞，仍屬就業服務法第43條所謂之工作範圍。
⑶另有關實務上如補習班為招募教師需要，而令外國人從
事「試教」等行為，則應無學員（生）在場，否則即涉及違反就業服務法之相關規定（被告93年11月24日勞職規字第0930057689號函參照）。依查獲之現場照片顯示，其教學場所有幼兒學員在場，參照被告上開函釋，其從事之示範教學亦屬提供勞務之範疇，即屬就業服務法所稱之工作，所訴核不足採。
⒋綜上所述，原處分及所為訴願決定並無違誤，請判決如被告答辯之聲明等語。
理由
一、按就業服務法第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」第68條第3項規定：「違反第43條規定之外國人，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」雇主聘僱外國人許可及管理辦法第46條第2項第1款規定，聘僱外國人有聘僱許可經廢止令其出國者，雇主應於限令出國期限前，為該外國人辦理手續並使其出國。又就業服務法第42條（91年1月21日修正為第43條）所指工作應包括有償及無償性之工作，只要有勞務提供之事實，即應屬工作，前經被告81年11月19日台81勞職業字第36165號及89年7月11日台89勞職外字第0214890號函釋有案。而補習班為招募教師需要，令外國人從事試教等行為，應無學員（生）在場，否則即涉及違反就業服務法之相關規定，至補習班安排外國人先予試用或從事臨時性演說、示範教學及指導等行為均屬提供勞務，並無疑義，復有被告93年11月24日勞職規字第0930057689號函釋可資參照。次按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」
二、查原告未經雇主申請許可，於93年9月7日在龍奇堡托兒所從事兒童美語教學工作，為士林分局員警會同臺北市政府勞工局人員於93年9月7日查獲，有當日製作之外籍勞工業務檢查表、龍奇堡托兒所負責人邱垂奕及原告之偵訊（調查）筆錄暨現場照片影本附原處分機關卷可稽，另據原告於警訊時供稱其在龍奇堡托兒所與學生觀摩互動4至7天等語，並具說明函自述已從事示範教學7天，核與訴外人邱垂奕所稱原告係其配偶準備設立之龍奇堡補習班將聘僱之教師，查獲當日為其在龍奇堡托兒所從事示範教學工作之第7天等語相符，原告有於龍奇堡托兒所非法從事兒童美語教學工作之事實，洵堪認定。
三、原告雖辯稱：其於士林分局製作筆錄時，被告並未依法讓原告使用英文為始末連續陳述及陳述有利之事實，而士林分局亦未使用合法之通譯，竟未以英文訊問或命原告以英文陳述，其草率不言可喻，且外事組人員以半威脅性口吻迫使原告自認已示範教學7天之筆錄，顯見該筆錄不實云云。惟查：
卷附士林分局筆錄最後一行明確記載：「右筆錄經通譯邱垂奕譯讀，並經受許問人聽誦認為無訛後，始簽名捺印」，而邱垂奕係龍奇堡托兒所負責人，其與原告之關係密切，較諸一般通譯對原告更為有利，是原告指製作筆錄時無通譯，要不足採。又原告除於上開筆錄承認示範教學7天外，更立具英文陳述書，上載：「Iwasdoingateachingdemonstra-tioninhopesofgettingaworkpermitattheschoo
l....Iwasonlydoingademonstrationsevendaysalready.」此有該英文陳述書附卷可稽，是原告所辯，不足採信。
四、龍奇堡補習班於93年9月23日申請聘僱原告，原告既有前述違法工作情形，依就業服務法第68條第3項規定，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作，自應不予聘僱許可，惟因士林分局之查獲資料於同年11月17日始函送被告，致被告未及審究，誤於93年9月30日以勞職規字第932023862號函核發聘僱許可，嗣發現原告於申准聘僱許可前曾非法從事兒童美語教學工作，依職權廢止原核發之聘僱許可，揆諸首揭說明，並無不當。至原告訴稱其僅從事示範教學，雙方尚未達成聘僱之合意，非就業服務法所稱工作云云，並提示外籍教師GRANTEDARD等人出具之說明書，主張聘僱前要求演練教學為常態情形，姑不論實情如何，依查獲之現場照片顯示，其教學場所有幼兒學員在場，參照被告93年11月24日勞職規字第0930057689號函釋，其從事之示範教學亦屬提供勞務之範疇，即屬就業服務法所稱之工作，故原告所辯要不足採。
五、從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年7月13日
第四庭審判長法官鄭忠仁
法官林育如法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年7月13日
書記官陳可欣