裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第628號刑事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第628號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告簡士傑選任辯護人鍾欣惠律師
粘舜權律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）101年度訴字第1672號，中華民國101年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署－下同）10
1年度偵字第11472號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、簡士傑明知大麻、 硝甲西泮 （Nimetazepam，俗稱 一粒眠 ，下稱一粒眠）業經政府主管機關公告分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所管制之第二級毒品、第三級毒品，不得非法持有（其中單純持有第三級毒品須純質淨重達20公克以上）、販賣，竟基於非法持有第二級毒品大麻之犯意，於民國101年3月1日起迄同年4月23日間之某日，在新北市○○區○○路○○○○○○號碼00-0000號自用小客車內，自綽號「 成哥 」之姓名年籍不詳成年男子處，取得第二級毒品大麻1小包（原淨重2.10公克，驗餘淨重
2.07公克）而非法持有之；另基於持有第三級毒品之犯意，於同年3月底某日，在臺北市○○區○○路○○號「Room18」夜店附近，以新臺幣（下同）10,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳之某成年男子，購得第三級毒品一粒眠約6,500顆，原欲供自己施用，惟於隔約2星期後，思及所持有一粒眠數量非少，且販賣毒品可從中獲利，而萌生以每顆
2元或3元不等之價格，販賣第三級毒品一粒眠以牟利之意圖，而意圖販賣持有第三級毒品一粒眠（於供己施用後尚餘6,415顆），惟尚未及售出，即於同年4月23日晚間8時許，因駕駛上開車輛搭載友人 薛睿彬 （所涉施用毒品案件，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官另案偵辦）時不慎發生車禍，在新北市○○區○○街○○號光明派出所製作筆錄時，經員警發覺上開車輛行車執照封套內有第三級毒品愷他命1小包（毛重30521公克，淨重3.321公克，驗餘淨重3.3205公克），當場執行搜索，在前揭車輛前座手煞車旁，扣得放置在藥袋內之第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮（4-Methylethcathinone）藥錠8粒（淨重2.7210公克，驗餘淨重2.7192公克，起訴書誤載為愷他命）、第二級毒品大麻1小包（包裝重1.06公克，淨重2.10公克，驗餘淨重2.07公克）、放置在透明塑膠袋內之前述未及售出之第三級毒品一粒眠6,415顆（總淨重1192.65公克，驗餘總淨重1192.48公克），因而為警循線查獲上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及辯護人均先後於本院準備程序及審理程序表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告簡士傑非法持有上開第二級毒品大麻，暨有於上開時地為供己施用而以10000元購得第三級毒品一粒眠約6500顆，嗣因所持有一粒眠數量非少，且思及販賣毒品可從中獲利，而萌生以每顆2元或3元不等之價格，販賣第三級毒品一粒眠以牟利之意圖，惟尚未及售出，即為警於上揭時地查獲等事實，業據被告簡士傑於原審法院審理時及本院審理時坦承不諱（見原審卷第48頁背面、第72頁，本院卷第32、33頁、第46頁背面、第48、49頁），並有臺灣新北地方法院檢察署檢察官101年6月19日勘驗筆錄1份（含照片15張）在卷（見偵查卷第95至102頁），暨經警於上開時地在被告所有車牌號碼00-0000號自用小客車內查獲如附表編號一、二所示之毒品大麻1包及毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）6415顆扣案可參。而該扣案如附表編號一、二所示之物，經分別送請法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，分別檢出第二級毒品大麻成分（包裝重1.06公克，淨重2.10公克，驗餘淨重2.07公克）及第三級毒品硝甲西泮成分（總淨重1192.65公克，驗餘總淨重1192.48公克）等情，有法務部調查局101年5月25日調科壹字第00000000000號鑑定書及內政部警政署刑事警察局101年5月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可參（見偵查卷第67頁、74頁），是被告上開不利於己之任意性自白經核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查大麻、硝甲西泮（俗稱一粒眠）業經政府主管機關公告分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所管制之第二級毒品、第三級毒品，不得非法持有（其中單純持有第三級毒品須純質淨重達20公克以上）、販賣，被告非法持有第二級毒品大麻及意圖販賣而持有第三級毒品硝甲西泮，核被告簡士傑所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。而查被告所犯上開2罪，係分別基於不同之犯意為之，且犯罪時間不同，罪名互異，顯係犯意各別，應予分論併罰，公訴人認被告係以一行為而犯前揭2罪，係屬想像競合犯，容有誤會。再按毒品危害防制條例第17條第
2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院
98年度臺上字第7231號、99年度臺上字第4874號判決要旨參照）。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448號判決要旨參照）。經查：被告就意圖販賣而持有第三級毒品一粒眠之犯行，於偵查中辯稱：因為便宜而購入供自己慢慢施用，不是要賣的云云，依前揭說明，被告僅供承向姓名、年籍不詳之成年男子購入前揭毒品並持有之事實，然否認有於購入後萌生販賣之意圖，難認其於偵查中就意圖販賣而持有第三級毒品一粒眠之犯行有自白之事實，核無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。至被告雖供承其毒品來源係向綽號「成哥」之成年男子所購得，然其於警詢中供稱：「（問：該你向他購買一粒眠之男子年籍資料為何？特徵為何？如何聯絡？）詳細年籍資料我不知道。約25～26歲，看起來很像兄弟，身材高大。
我沒有辦法聯絡他們。」等語（見偵查卷第10頁），並未能因此查獲該人，自亦無同條例第17條第1項之適用。另按毒品危害防制條例第5條第3項之罪，其法定刑為3年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為意圖販賣而持有第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，妥適援用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。本件被告所持有之一粒眠數量固非少，然被告原係為供己施用而購入，嗣始萌生販賣予他人牟利之犯意，惟未及販賣即為警查獲，且考量被告係初犯，所涉意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪情節尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，與其所犯之罪之法定刑相較顯不成比例，倘科以最輕之法定本刑有期徒刑3年，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情節等情狀，認被告就其所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪部分若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其前揭意圖販賣而持有第三級毒品犯行，予以酌量減輕其刑。
三、原審以被告上開犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第5條第3項、第11條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第9款及第38條第1項第1款之規定，並審酌被告本次意圖販賣而持有第三級毒品之數量非少，可能助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險性，致危害他人健康，對社會所生潛在危害非輕，惟其前未曾受刑之宣告（有其本院被告前案紀錄表1份在卷可參），其持有第二級毒品之數量極少，犯後於法院審理時坦承犯行，態度尚可，持有第三級毒品一粒眠月餘即為警查獲，並無利得，及衡其家有年幼兩女（分別為89年次、91年次，有其戶口名簿影本1紙在卷）賴其照顧之家庭狀況、智識程度、生活情形等一切情狀，分別就所犯之持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪各量處有期徒刑3月、1年8月，並定應執行有期徒刑1年10月（被告於本院審理時表明同意依102年1月23日公布施行之刑法第50條第2項規定定應執行刑，附此敘明）。復以被告未曾受刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其僅因一時失慮，致觸犯本件犯行，且於原審審理時已坦承前揭犯行，表示悔悟，信其等經此追訴審判後，已知所警惕，復斟酌被告萌生販賣第三級毒品之意圖後，尚未及出售即為警查獲，而第三級毒品一粒眠之成癮性及危害性未如第一、二級毒品為鉅，並考量其前述家庭狀況、本案案情，如令入監執行，對其人格、家庭及將來對社會之適應，未必有其助益，經綜合以上各情，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑
5年，緩刑期間依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於檢察官指定之期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念，以勵自新。至被告於本案緩刑期間若違反前揭所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併於判決理由敘明。另按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，前揭條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第
5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第
1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第
三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第727號、96年度臺上字第728號判決要旨參照）。
查扣案如附表編號一所示之第二級毒品，係被告持有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；扣案之如附表編號二所示之第三級毒品，係被告意圖販賣而持有，為毒品危害防制條例第11條之1第1項不得擅自持有之物，自屬違禁物，揆諸前揭說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至鑑驗時採樣之大麻0.03公克、一粒眠
0.17公克，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收或銷燬。至扣案如附表編號三、四所示之第三級毒品愷他命、亞甲基雙氧甲基卡西酮，固屬第三級毒品，惟純質淨重尚未達20公克以上，又與本案被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品及持有第二級毒品之犯行無涉，且依毒品危害防制條例第18條第
1項中段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，是關於第三、四級毒品之沒入銷燬乃主管機關權限，並得裁量決定之，要非法院得逕為何諭知之事項，故不併為沒收銷燬之宣告，均併於判決理由敘明。經核認事用法並無違誤。檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴意旨以被告於偵查中辯稱：因為便宜而購入毒品供自己慢慢施用，不是要賣的云云，僅供承向姓名、年籍不詳之成年男子購入毒品並持有之事實，然否認有於購入後萌生販賣之意圖，難認其於偵查中就意圖販賣而持有第三級毒品一粒眠之犯行自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用；縱原審認定被告於審理中自白部分犯行，惟與上開毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑之規定未合，則被告既未符合使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，於偵查及審判中均自白之減刑要件（法定減輕事由）、亦未有刑法第57條所列量刑之一般情狀（如被告前科、素行、犯罪所生危害等）以外之事由，且被告意圖販賣而持有第三級毒品一粒眠達6千餘顆，何以與一般販毒者有異而得依刑法第59條規定減輕其刑，並未見說明，而指摘原審量刑過輕。查被告意圖販賣而持有第三級毒品非行，固有不當，惟被告原係為供己施用而購入，嗣雖萌生販賣之意圖，然未及販賣即為警查獲，並未因此獲利，亦即尚未因而致生何重大危害。而查被告雖於原審審理時自白意圖販賣而持有第三級毒品犯行，惟因被告並未於偵查中自白此犯行，因而原審以被告所為尚無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，然以被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分，何以得依刑法第59條規定酌減其刑，經於判決理由詳加敘明，並於為量刑時詳加審酌刑法第57條所列量刑之一般情狀，嗣並敘明被告何以得併予諭知緩刑之理由，經核其所為之論斷並無不當，於法亦無不合。且查量刑之輕重，係屬事實審法院依職權自由裁量之事項，而原審量刑時，既已審酌刑法第57條各款所列情狀，並斟酌被告之犯罪情節而援引刑法第59條予以酌減其刑，因而為綜合之判斷，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，量刑難認屬有何過輕，自無得認原審量刑有何違法失當，是檢察官上訴指摘原審量刑過輕不當，實難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國102年4月17日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國102年4月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌─────────────────────────────────────┐│查獲之毒品│├──┬─────┬──┬──┬──────────────────────┤│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│一│第二級毒品│1│包│①第二級毒品大麻（淨重2.10公克，驗餘淨重│││大麻│││2.07公克）││││││②卷附法務部調查局101年5月25日調科壹字第││││││00000000000號鑑定書1份參照。│││││││││││││││││││││││││├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│二│第三級毒品│6415│顆│①第三級毒品硝甲西泮（總淨重1192.65公克，驗│││硝甲西泮│││餘總淨重1192.48公克，總計6,415顆）││││││②卷附內政部警政署刑事警察局101年5月3日刑││││││鑑字第0000000000號鑑定書1份參照。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│三│第三級毒品│1│包│①第三級毒品愷他命（合計總淨重3.3210公克，取│││愷他命│││樣0.0005公克鑑驗用罄，驗餘淨重：3.3205公克││││││）││││││②卷附交通部民用航空局航空醫務中心101年5月││││││15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份參照││││││。│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│四│第三級毒品│8│顆│①第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮（│││亞甲基雙氧│││4-Methylethcathinone）（合計總淨重2.7210公│││甲基卡西酮│││克，取樣0.0018公克鑑驗用罄，驗餘淨重：│││（4-Methyl│││2.7192公克）│││ethcathino│││②卷附交通部民用航空局航空醫務中心101年5月│││ne）│││15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份參照││││││。│└──┴─────┴──┴──┴──────────────────────┘