裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第54號上訴人即被告 黃義隆 選任辯護人 陳佳雯 律師
馬在勤 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院101年度侵訴字第199號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第19042號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○以藥劑對女子以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑拾肆年；又成年人故意對少年以加害名譽之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之平板電腦壹台（含傳輸線壹條）及未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。
事實
一、甲○○為成年人，且係址設新北市○○區○○路0段00巷0弄0○0號凰峻有限公司（下稱○○公司）之負責人，從事噴砂油漆工作，其於民國101年7月間，透過電腦連線至網際網路奇集集網站，刊登應徵建設工程行政助理女性職員1名，俟代號0000000000號之未成年少女（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女）在網路上見到甲○○所刊登之應徵啟事，欲應徵該職位，即約同代號0000000000C之少女（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱C女）於同年月18日晚上6時許，至上址與甲○○進行面試，並交付A女所書寫之簡歷資料予甲○○，甲○○面試後，即告知A女翌日可至公司上班；嗣A女於同年月19日上午7時許，至上址上班時，甲○○見A女單獨前來，認有機可乘，明知A女係16歲以上未滿18歲之未成年少女，竟基於以藥劑為強制性交之犯意，利用在辦公室與A女獨處之機會，以摻有不詳來源而具安眠作用之含有Flunitrazepam（即FM2）成分藥劑之綠茶，誘騙A女飲用，並要求喝下洋酒數杯，待A女意識不清及無力反抗時，即將A女帶至該址另一房間床上，違反A女之意願，出手撫摸A女之胸部及下體，並以手指插入A女陰道，再接續以其陰莖插入A女陰道內抽動，甲○○即以此違反A女意願之手段，對A女為強制性交之行為得逞；迨同日上午9時許，A女稍有意識清醒後，欲逃離現場之際，甲○○另基於恐嚇之犯意，對A女恫嚇稱：「你就別逼我，反正那影片我有錄下來，你看會怎樣」、「你敢走試試看」等語，並展示其所有平板電腦內其與不明女子於該址房間內為性行為之影片檔案予A女觀看一眼後隨即關上，使A女心生畏懼，以為甲○○對其性交之過程已遭錄影存證，致生危害於安全，嗣A女藉故先行離去後，甲○○承前開恐嚇之單一犯意，接續於附表所示之時間，以其所使用之行動電話門號0000000000號（未扣案）傳送附表所示之簡訊內容予A女，恫嚇A女將公布錄影畫面等詞，以威脅A女不得報案，使A女心生畏懼，致生危害於安全；俟於同日中午某時許，A女告知C女此事，並於同日下午3時許，告知A女父親即代號0000000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱A父），並由A父陪同A女報警處理，經警於同年月21日上午9時10分許，持檢察官所核發之拘票至新北市○○區○○路與文德路口將其拘提到案，並經其同意後帶同警方至上址搜索，扣得前開平板電腦1台（含傳輸線1條），始查知上情。
二、案經A女訴由新北市政府警察局板橋分局移送及A女母親即代號0000000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱A母）告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：
一、證人即告訴人A女警詢及偵訊時之指證部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟性侵害犯罪防治法第17條規定：被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。此為刑事訴訟法第159條第1項之特別規定，應優先適用。查告訴人A女於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之辯護人於原審及本院均爭執其證據能力，原則上不得作為認定犯罪事實之證據。惟A女於原審作證時，檢察官詢以：(妳醒來後，被告在妳身邊做何事？），A女稱：(證人在隔離室哭泣，經社工人員安撫)與之前說過相同(原審卷第70頁反面)等語，可知，此部分已予當事人、辯護人詰問之機會，因A女身心壓力於詰問時無法重複陳述，而表示：與之前說過相同，則關於A女於警詢供述其醒來後被告對其所做之事(即陳述被告如何對其猥褻及性交)部分，依上開特別規定，得作為證據。
㈡、又按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；及被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2項分別訂有明文。證人A女於偵訊時業經具結在案，此有結文2紙（詳見偵查卷第49、82頁）在卷可證，且辯護人未具體指摘證人A女於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，況證人A女於原審審理時亦到庭作證，並經檢察官、辯護人行交互詰問，對被告之對質詰問權亦有所保障，則依前揭規定，本院認證人A女於偵訊時所言有證據能力，得作為證據。
二、再按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告甲○○、辯護人及檢察官於原審及本院審判期日，除辯護人對於證人A女警詢及偵訊時證述之證據能力有爭執外，對於其餘下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，均亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案除上開證人A女警詢之證述外，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦認告訴人A女於前開時間至該處應徵該項工作，伊知悉告訴人A女之年紀，嗣告訴人A女於前開時、地上班時，伊與告訴人A女發生性行為，及伊傳送附表所示之簡訊內容予告訴人A女之事實，惟矢口否認有何以藥劑為強制性交及恐嚇之犯行，並辯稱：伊與A女係合意發生性行為，伊並未用藥物或FM2給A女施用，渠等飲用的酒及綠茶都是相同的；且伊傳送上開簡訊，並沒有恐嚇之意思，只是要表明雙方是心甘情願的 云云 置辯。辯護人為其辯護稱：員警至被告家中搜索時，並未扣到任何毒品或摻有毒品之飲料，顯見A女身上毒品殘留與被告並無任何關聯，而A女飲酒數杯並非遭被告強迫，故其酒醉後與被告發生性行為，僅構成乘機姦淫，恐嚇部分，A女於警詢並未提到被告曾經稱：「你別逼我，反正影片我有存下來」這樣的話，在偵查中才說出來，於原審又稱不記得，供詞反覆，且原審量刑過重云云。
二、經查：
(一)被告於前開時間，在奇集集網站刊登應徵建設工程行政助理女性職員1名，證人C女陪同告訴人A女前往應徵，告訴人A女並於前開時、地，開始上班，且被告明知告訴人A女係滿16歲以上未滿18歲之未成年人，仍與告訴人A女於前開地址之房間，發生性行為；並於附表所示之時間，以其所使用之前開門號傳送附表所示之簡訊內容予告訴人A女等情，業據被告於原審101年11月16日準備程序及101年12月14日審理時供述明確，核與告訴人A女指訴、證人C女於偵訊時具結證述之情節大致相符，並有簡訊翻拍照片3張、告訴人A女所繪製之現場圖、凰竣公司公司簡介之網路列印資料、2012/7/20列印之奇集集網站資料各1紙、現場照片10張、門號0000000000（申登人：甲○○）使用人資料1份、簡歷資料1紙、亞東紀念醫院所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（詳見偵查卷第14至15、17、26、27、33至35、77頁及證物袋）在卷可證；此外，在101年7月19日亞東醫院採證證人A女之外衣、內褲、外陰部棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片及唾液經送驗，鑑定結果：在被害人胸罩採樣近左乳頭標示00000000處、採樣近右乳頭標示00000000處，DNA-STR型別檢測結果均為混合型，研判均混有被害人與被告DNA，該混合型別排除被害人本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被告DNA-STR型別相符，研判來自被告之機率較隨機人之機率高；被害人陰道深部棉棒檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告DNA相符，不排除來自被告或與其具同父系血緣關係之人等情，此有內政部警政署刑事警察局101年10月3日刑醫字第0000000000號鑑定書1份（詳見偵查卷第127至128頁）附卷足證。是被告前開供述核與事實相符，堪以採信。故前開事實，洵堪認定屬實。
(二)又查被告於前開時、地，以摻有不詳來源而具有安眠作用之含有Flunitrazepam（即FM2）成分藥劑之綠茶及洋酒，誘騙告訴人A女飲用，待告訴人A女意識不清及無力反抗時，即將告訴人A女帶至該址另一房間床上，出手撫摸告訴人A女之胸部及下體，並以其手指及陰莖插入告訴人A女陰道，以此違反告訴人A女意願之手段，對告訴人A女為強制性交得逞乙節，有以下證據可資證明：
１、證人即告訴人A女迭於警詢時證稱：7月19日我醒來時已經是早上9點左右，發現身上都沒有穿衣服，躺在辦公室裡的另一個房間的床上，被告也沒有穿衣服躺在我身邊，手還在我身上亂摸，因為我當時沒有力氣無法反抗，且意識還不是很清醒，但是有看到他把我腳抬高，然後用手指伸進我的陰道裡，且還有感覺到他把他的生殖器插入我的生殖器裡，我有用手推他不想讓他繼續，可是因為身體沒力氣；我轉身拿了衣服就想走，可是又被他拉回來，我對他說我學校真的有事，你趕快讓我走，他說你敢走試試看，再多留20分鐘；我意識不是很清楚，我被性侵當下沒有服用任何藥物或喝酒，因為之前對方強迫我喝酒，所以我那時已經沒意識了；因為那時意識很模糊，身體也沒什麼力氣，所以他沒有對我使用暴力，但之前我因喝酒已經沒有意識，所以沒有辦法反抗他；被告對我為性交時，我有意識時有用手推開他，因為喝了酒之後沒什麼力氣，所以推不開他，且告訴他我是來工作不是來陪你上床等語（詳見偵查卷第10至12頁），及於偵訊時具結證稱：101年7月19日上午7時，我到那邊之後被告就把工程合約書放桌上並且說我的工作是要打打字，我問他是否現在就要開始工作，他竟說他們公司新進的小姐需要先喝3杯酒，我拒絕，他就說要不然你改喝綠茶，便從冰箱拿出一瓶綠茶給我，我喝了該瓶綠茶後，他還是說依公司規定還是要喝酒，我只好聽從他喝下他拿出的洋酒3杯，我喝完後就問被告說我現在要開始工作了嗎？接著就完全沒有意識了，等我有意識時，發現我跟被告一起在房間裡的床上，我和被告都全身赤裸，並且被告竟將他的性器官插入我的性器官，我就馬上推開他，我跟他說我要回家，他回問我為什麼，我說我是應徵工作的，不是來陪你做愛的，但是他卻用手將我扯回去並且對我說：「你敢走。」我要他不要碰我，但是他依然用手摸我的胸部，我說不要碰我並且趕快要拿起內衣穿上，但是被告把我的內衣扯掉，接著他說要給我看證據，我問他那是什麼，他說他剛剛將我們發生的事情全部錄下來了，我要他讓我離開，他又問我是否明天要繼續到那邊工作，我拒絕，他就跟我說：「那你就別逼我，反正那影片我有錄下來，你看會怎樣。」、「你要走之前我可以給你一筆錢，可是你明天要繼續來工作。」接著我藉故說我想吐，便拿起衣服去廁所穿上並且離開，離開時他還對我說：「你敢走試試看。」；被告將手指插入我的性器官，時間是在我在房間裡要穿內衣時，他把我扯回去並且扯下內衣後，一手摸我的胸部，一手用手指插我的性器官，我趕快推開他；（問：警詢時你因何會說你一有意識時，就看到被告用手指插你的性器官？）我喝完酒後，真正到我可以張開眼睛有意識時是因為我的腳被抬高、身體不舒服時才醒過來，那時看到時間9點多，被告正要將他的性器官插入我的性器官，我把他推開，被告就用一隻手壓住我的身體，用另外一隻手的手指插入我的性器官；當時我覺得頭很痛、很暈並且喉嚨不舒服，四肢無力，我之前也有酒醉過，我知道我酒量不可能會因為喝該3杯酒就醉，甚至案發當時不舒服的感覺宜持續到今天（即101年7月21日）；（問：在你完全沒有意識時，是否知道發生何事？）不知道；此件事發生後，我先是告訴陪我去應徵的友人，19日15時許，我就告訴我的父母等語（詳見偵查卷第46至47頁），以及於原審審理時具結證稱：本案發生前我不認識被告；我與被告沒有仇怨糾紛；101年7月19日與被告見面時，被告一開始並沒有喝酒，大約過了10到20分鐘後，被告說新進員工都要喝3杯酒；我有向被告表示拒絕喝酒；被告有從冰箱拿綠茶給我喝，我忘記喝酒及綠茶之順序，但我酒及綠茶二個都有喝；我原本說我不能喝，被告說不能不喝，他臉看起來很恐怖，當時只有我一人在他家，我會害怕；我喝了酒或其他飲料後，我頭很暈，醒來時就在一間房間床上，被告有在我旁邊；（問：當時被告在你旁邊做何事？）（證人在隔離室哭泣，經社工人員安撫）與之前說過相同；我跟被告一起去廚房，被告從冰箱上層拿出綠茶，被告有說是他公司的員工泡的，很好喝，該綠茶的外包裝是寶特瓶，有綠色標籤，至於何牌子我忘了，我不記得寶特瓶是否是我打開的，我喝該綠茶，只是覺得味道很怪，喝起來苦苦的；當天被告提供給我喝的酒或綠茶或其他飲料，都是從被告住處拿出來；綠茶是被告倒的；應該是純喝綠茶，並沒有酒加綠茶混著喝；我之前喝過酒，喝二、三瓶的鋁罐裝啤酒，但都不會有像當天這樣會醉、頭暈，平常只是會臉紅，頭暈，但意識一定清楚，因為我酒量不好，所以只能約喝二、三瓶；我沒有常喝酒，一年喝個二、三次，女生朋友聚會，心情不好時才會喝；（問：被告給你喝的綠茶及酒，被告是否也有飲用同一瓶？）我不太記得，但酒是同一瓶，至於綠茶被告有無喝，我沒有印象等語（詳見原審卷第69頁反面至第73頁）。是以，證人A女對於其於前開時、地，於飲用被告所提供之綠茶及洋酒後，即陷入意識不清、昏睡，待清醒時，其與被告均裸身躺在房間床上，且被告將其手指及陰莖插入其陰道時，證人A女仍因無力氣而無法抗拒等節，證人A女歷次證述之內容均前後一致，並核與證人C女於偵訊時證稱：19日約中午時，A女打電話給我說她被性侵，我沒有問她詳細狀況，因為A女在電話中一直哭，我想不要問她比較好等語（詳見偵查卷第79至80頁）相符。是證人A女前開證述，顯非無據。況被告於偵訊及原審訊問時供稱：當天A女來上班時，意識狀況很好、很正常，沒有昏昏沉沉、詞不達意的狀況；有先拿合約書給A女看，請A女瞭解公司營業項目及A女日後的文書作業情形，A女有聽懂，我有分析給A女看，在說明工作內容之前，A女還沒有喝酒等語（詳見偵查卷第134頁、原審卷第76頁反面）。且證人A女並無施用毒品之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足稽，並經證人A女於原審審理時證稱：我之前沒有因為精神疾病就診、服用藥物，也沒有因失眠服用藥物等語甚明（詳見原審卷第71頁反面、第72頁反面），且A女當日係第一天上班，衡情須意識清楚，始能了解工作內容，全力以赴，讓老闆留下美好的印象，豈有第一天上班前服用藥物，讓自己意識昏沈之理，堪信證人A女於101年7月19日上午7時許至該址上班時，意識清楚，並未有服用藥物或毒品之情。
２、又查：告訴人A女於101年7月19日報案後經採集其尿液送驗，鑑定結果：檢出7-Aminoflunitrazepam（Flunitrazepam氟硝西泮，即FM2，為苯二氮平類鎮定安眠劑，屬「毒品危害防制條例」第三級毒品，或屬第三級管制藥品，7-Aminoflunitrazepam為Flunitrszepam之代謝物）、Caffeine（咖啡因）、Triclosan（抗菌劑）乙節，此有台北榮民總醫院臨床毒物科101年8月17日檢驗報告1份（詳見偵查卷第88至
89頁）在卷可證，而依據被告供述及告訴人A女前開證述，可知，告訴人A女於該日案發前可能施用氟硝西泮之管道，僅有被告提供不明之綠茶飲料或洋酒一途。況被告遲至101年7月21日上午9時10分許，始經員警持檢察官所核發之拘票至新北市○○區○○路與○○路口執行拘提到案，並經其同意後帶同員警於同日上午10時30分許至前址執行搜索等情，亦據被告供明在卷，並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（詳見偵查卷第23至25頁）在卷可稽，是斯時距離101年7月19日上午案發時已相隔2日，且前開毒物檢驗報告亦尚無結果，而告訴人A女於101年7月19日報案時對於其是否遭下藥乙事，亦矇然不知，致無具體陳述（詳如前開告訴人A女之警詢所述），則員警於101年7月21日執行搜索時，顯然無從對被告住處飲料部分詳加搜索。但被告坦承有拿綠茶及洋酒給A女飲用，且依A女上開證述，被告與A女同喝一瓶酒，被告自承當日係喝約翰走路威士忌酒(偵卷第6頁)，通常一瓶0：7公升，容量頗大，摻入藥物易被稀釋，且威士忌酒性辛辣，不易入口，女生也未必喜歡飲用，衡情被告亦不可能在烈酒中摻藥以迷昏自己。至綠茶部分，A女稱係被告倒給她喝，A女不記得被告是否有喝，且喝綠茶後覺得味道很怪，喝起來苦苦，此顯與市面上綠茶類皆甘甜可口有別，何況被告事先無法預期A女是否會喝酒，但綠茶係一般性飲料，A女拒絕之可能性甚低，且當日A女係甫到被告公司欲上班，被告實無一大早請A女喝綠茶之必要，可認被告別有居心，於綠茶水中添加藥物，才會使口味變苦，是不能以未在案發現場扣得任何藥物而採為有利於被告之認定。且仍無礙於告訴人A女於案發後驗尿發現其體內之氟硝西泮，係來自被告提供之綠茶之事實認定。則被告及辯護人辯稱：被告未曾於飲料中下藥云云，並非可取。
３、而按氟硝西泮（Flunitrszepam，FM2）屬「毒品危害防制條例」第三級毒品及「管制藥品管理條例」第三級管制藥品。該成分屬Benzodiazepines（苯二氮平）類藥物，為安眠鎮靜劑。服用後可能有昏睡、嗜眠、肌肉無力、運動失調、眩暈、頭痛、精神混亂及抑鬱等副作用。依據H.Snyder等人文獻報導，針對四個測試者口服氟硝西泮2㎎劑量後，一人服用後1小時略有昏睡，但說話、辨向力、協調無困難，在第2小時後深睡，第4-6小時產生飢餓，第12小時完全恢復；一人服用1小時後略有協調困難，進入深睡，在第4小時後依舊協調力降低，伴隨健忘現象及說話困難，第12小時恢復但尚有健忘現象；一人服用後1小時非常疲倦，第4小時依舊非常疲倦、協調力降低、說話困難及部分健忘，第12小時依舊疲倦，但副作用均消失；另一人服用後1小時產生輕微眩暈，在1時20分後，顯得非常疲倦，在第2小時完全恢復，第4小時後動作敏捷且無殘留作用。依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs一書第二版之記述：氟硝西泮之血漿半衰期（血漿中濃度減半所需時間）為10至70小時（平均25小時），惟施用氟硝西泮後可由血液中檢出之時間，與服用劑量、服用頻率、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異。依據M.A.ElSohly等人文獻報導，針對口服氟硝西泮2㎎劑量共四位測試者，分別在第0.25小時至12小時之間取樣，均可在血中檢出Flunitrszepam或其代謝物7-Aminoflunitrazepam成分；依據H.Snyder等人文獻報導，針對四個測試者口服氟硝西泮2㎎劑量後，分別在第0.5小時至48小時時間取樣，亦可檢出氟硝西泮代謝物7-Aminoflunitrazepam成分乙節，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年9月23日管檢字第0000000000號函1份在卷可按（見偵查卷第131頁）。依據告訴人A女前往醫院採集尿液送化驗之時間即101年7月19日18時20分許（詳如前開疑似性侵害事件驗傷診斷書），往回推算至被告提供酒、綠茶予告訴人A女飲用之時間即101年7月19日上午7時至7時30分期間，大約相隔10至11小時，依據前開文獻記載，告訴人A女尿液中仍能檢出氟硝西泮代謝物成分；又據告訴人A女上開證述，被告拿綠茶與洋酒給A女飲用後，覺得頭很痛，然後沒有意識，醒來有意識時是上午9時，但當時還是沒有什麼力氣；我覺得頭很痛、很暈且喉嚨不舒服，四肢無力，甚至案發當時不舒服的感覺持續到101年7月21日偵訊時。本件，A女除服用摻有FM2之綠茶外，尚飲下三杯威士忌烈酒，而烈酒本身已可造成昏睡效果，且會加速血液循環，強化藥物在血液中之吸收，A女很快就昏睡，並無可異之處，但其藥物檢出時間，則與上開服用氟硝西泮後人體可檢出之時間相當， 益徵 告訴人A女係於當日上班時遭被告下藥迷昏，確實可信。
４、再者，被告一再堅稱：A女自己說她酒量不錯，可以陪伊喝酒云云。惟衡諸告訴人A女係第一天剛至凰竣公司上班，案發前與被告素不相識，而於案發時，告訴人A女僅係甫年滿16歲之少女，且告訴人A女平日並不常喝酒，僅有喝2、3瓶啤酒之酒量乙情，業經告訴人A女於原審審理時證述明確，則何以告訴人A女會於第一天上班，即對尚不熟識之被告稱其酒量不錯，並與被告一同飲酒？此顯與常情不合；又參酌被告先於警詢、偵訊及原審聲羈庭訊問時先供稱：案發時伊喝醉酒，伊什麼都不記得，伊沒有與A女發生性行為，也沒有撫摸A女云云（詳見偵查卷第5至8、51至54頁、原審101年度聲羈字第430號卷第6至8頁），嗣於原審延押庭訊問時及101年10月30日偵訊時卻供稱：伊問A女可不可以親吻妳，她沒有回答拒絕，伊就親她，伊說房間在那邊，伊叫A女先進去房間，A女先進去，就發生伊跟A女親吻、撫摸，伊幫A女一件一件脫，中間過程約2、30分鐘，但沒有以手指頭插入A女陰道；伊跟A女親吻，沒有性交，衣服脫下時，A女說這樣不適宜，且這樣發展太快，伊覺得不適合就停止云云（詳見原審101年度偵聲字第386號卷第15至16頁、偵查卷第135頁），及於原審第1次準備程序時供稱：伊跟A女接吻，她沒有回拒，伊撫摸她胸部，伊幫她衣服一件一件脫掉，伊摸到她下體，伊覺得愧疚，伊自己停手，伊跟她說第一天就這樣不好云云（詳見原審卷第16頁反面），以及於原審第2次準備程序時及原審審理時始供稱：伊與A女有發生性行為，但是合意的；伊跟A女親吻，A女未拒絕，才發生親吻、撫摸（證人A女在隔離室哭泣，社工人員安撫），伊用手或生殖器碰A女生殖器，至於有無插入伊不記得（後改稱）應該是有插入云云（詳見原審卷第41頁反面、第73頁），是被告前後之供述，情節不一，顯係臨訟編織，避重就輕之詞；況告訴人A女於飲用被告所提供之綠茶及洋酒後即陷入意識不清、昏迷之情狀，已如前述，顯見告訴人A女並無合意與被告發生親吻、撫摸及性行為。至被告辯稱：伊有拍攝伊與A女在房間互相撫摸及對話的畫面，在扣案的電腦裡，伊用電腦拍攝，係經A女同意云云，但經原審勘驗扣案之平板電腦結果，經檢視該電腦內之照片資料夾，並無本案案發時之錄影或照片資料乙節，此有原審勘驗筆錄2份（詳見原審卷第42頁、第48至50頁）附卷足稽。故被告辯稱：與A女發生性行為係經A女同意，並有錄影為證云云，係屬事後推諉卸責之詞，自不足採信。
５、從而，被告於前開時、地，以摻有不詳來源而具有安眠作用之含有Flunitrazepam（即FM2）成分藥劑之綠茶，佐以洋酒，誘騙告訴人A女飲用，待告訴人A女意識不清及無力反抗時，即對告訴人A女為前開強制性交得逞之事實，洵堪認定屬實。
(三)復查，被告於前開時、地，對告訴人A女以藥劑為強制性交得逞後，再對告訴人A女為前開恐嚇之事實，業據證人A女迭於偵訊及原審審理時具結證稱：被告對我性侵後，我要穿回衣服離開時，他說要給我看證據，我問他那是什麼，他說他剛剛把我們發生的事情全部錄下來了，我要他讓我離開，他又問我是否明天要繼續到那邊工作，我拒絕，他就跟我說：「那你就別逼我，反正那影片我有錄下來，你看會怎樣。」、「你要走之前我可以給你一筆錢，可是你明天要繼續來工作。」接著我藉故說我想吐，便拿起衣服去廁所穿上並且離開，離開時他還對我說：「你敢走試試看。」等語(偵查卷第46頁反面、第47頁)；我要走之前，被告有說他有拍裸照，他當下說如果我去報警的話，他要把拍攝影片流出去，讓我感到害怕（見偵查卷第80頁)；於原審證稱：我忘了當下被告有沒有說有拍攝二人性交過程影響，但事後被告傳簡訊有提到，而案發時我有看到平板電腦放在床頭等語(原審卷第70頁反面、第72頁），而A女係於101年12月14日始至原審作證，距案發時間已近5月，且人對不愉快之經驗，傾向將之遺忘，則A女於原審證稱忘了被告有無說拍攝其二人性交影片之事，固與偵查中供述不符，惟此係細節，本難期A女記憶清晰，不能資為有利於被告之認定，此外，並有前開簡訊翻拍照片附卷可證，並有扣案之平板電腦1台（含傳輸線1條）足證；況經原審勘驗扣案之平板電腦，該電腦內有檔案名稱「IMG_0408.MOV」、拍攝日期：2012/7/12、拍攝時間：下午06：42：50，內容係被告赤裸上身、僅著內褲並抽菸，在房間內開啟平板電腦，並將平板電腦藏放，僅露出鏡頭拍攝，斯時被告意識清楚，多次調整鏡頭角度，及用其他衣物遮掩平板電腦，僅露出鏡頭對準房間之床，且於10分19秒後，係被告與不詳女子為性行為之過程，期間該名女子有與被告對話，並無意識不清之情狀，且全程並無特別面對鏡頭乙節，此有原審勘驗筆錄（詳見原審卷第42頁至第42頁反面、第48、65頁）在卷足證，而該錄影畫面所示之房間與本件案發之房間相同，此有該錄影翻拍照片及前開現場照片可證，是以，扣案之平板電腦內確有被告拍攝其與不詳女子在同一房間內性交過程之錄影檔案，雖經被告及告訴人A女均於偵訊及原審審理時確認該錄影檔案中之女子並非告訴人A女，但亦堪認告訴人A女前開證述有關被告曾開啟錄影檔案，並以有拍攝影片或照片為由要脅等語，並非無據；又衡諸一般常情，被告以不明之錄影畫面供告訴人A女匆匆閱覽，並藉此使告訴人A女誤以為被告確實有拍攝性侵之影片，已足使告訴人A女因而心生畏懼，且被告事後傳送附表所示之簡訊內容，更提及有影片乙事，並觀諸附表所示之簡訊內容，客觀上亦已達使一般人心生畏懼之程度無訛。則被告以前開言詞恫嚇告訴人A女，及傳送附表所示之簡訊內容，以此加害名譽之事恐嚇告訴人A女，洵堪認定無訛。
(四)至被告於原審辯稱：案發時，伊已經喝酒醉，伊不記得為何傳送該簡訊云云。然揆諸前開簡訊之內容，已明確地向告訴人A女傳達其有影帶為證，且除附表所示之簡訊外，被告仍於同日上午11時27分撥打2次電話予告訴人，但告訴人A女並未接聽，且告訴人A女於同日下午2時20分始傳送「我是因為喝嘴（應為「醉」之誤）酒沒意識」之簡訊予被告，被告隨即於同日下午2時22分傳送「那就算我對不起你好嗎？」、同日下午2時30分傳送「讓我給於你照顧好嗎？」，此有前開簡訊翻拍照片（詳見偵查卷第14頁）足憑，是以，苟被告於傳送前開簡訊時，有因酒醉而意識不清者，何以能接續傳送如附表所示之簡訊？且於告訴人A女對其簡訊無回應時，仍接續撥打電話予告訴人A女？又於接獲告訴人A女前開簡訊後，隨即予以回應？足認被告於傳送前開簡訊時，並無酒醉意識不清之情，故被告前開辯解，亦非可取。
(五)綜上所述，被告於前開時、地，以摻有不詳來源而具有安眠作用之含有Flunitrazepam（即FM2）成分藥劑之綠茶及洋酒，誘騙告訴人A女飲用，待告訴人A女意識不清及無力反抗時，即對告訴人A女為前開強制性交得逞，並以前開言詞及簡訊恫嚇告訴人，應堪認定。故本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪部分：
(一)查被害人A女為00年0月生，有真實姓名對照表附卷為憑，堪認其於案發時間即101年7月19日，為16歲以上17歲未滿之少年；而被告係00年00月0日生，有其年籍資料在卷，於案發行為時係成年人。又被告於原審訊問時已直承：案發時被害人A女係16歲之少年，為其所明知等語（見原審卷第17頁、第41頁反面）。是以，被告對被害人A女係未滿18歲之少年，已無誤認之可能，先此敘明。
(二)按兒童及少年福利法第70條第1項規定（註：現已移列兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段），成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定，惟以兒童及少年福利法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人，如對於12歲以上、14歲以下之少年犯利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第2款、第6款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7年以上有期徒刑，而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人同犯利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會強制性交罪者，如以其犯刑法第222條第1項第6款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平，是就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第6款加重強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用，則依「重法優於輕法」之法理，本件仍應適用刑法第222條第1項第6款之加重強制性交罪處斷，最高法院97年度台上字第3223號、100年度台上字第219號判決意旨足資參照。
(三)核被告所為，係犯刑法第222條第1項第4款之以藥劑犯強制性交罪及刑法第305條、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之成年人故意對少年犯恐嚇罪。另按姦淫行為，係指異性間不正當之性交，猥褻係指在客觀上足以引起他人之性慾，在主觀上欲以滿足自己色情者是，如行為人志在姦淫，則其於姦淫前之猥褻行為，祇能認為著手姦淫之階段行為，不能再論以強制猥褻或準強制猥褻罪(最高法院74年度台上字第6056號判決意旨參照)。則被告於前開時、地，對告訴人A女為強制性交時，撫摸、親吻告訴人A女之胸部及撫摸告訴人A女之下體等身體部分，雖核與猥褻行為構成要件相當，然被告其意在對告訴人A女為強制性交，上述對告訴人A女為猥褻行為，為著手對告訴人A女為強制性交之階段行為，不再論以對告訴人A女犯加重強制猥褻罪。被告先以手指插入A女陰道，繼以其性器插入A女陰道，時間緊接，且侵害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，應僅論以接續犯一罪。檢察官雖僅就被告以其性器插入A女陰道之行為起訴，但被告以手指插入A女陰道部分，與上開起訴部分有接續犯實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。再者，被告先後以上開言詞恫嚇告訴人A女及傳送附表所示之簡訊予告訴人A女，係於密接時、地，接續為之，顯係基於單一犯意，而為接續犯。至公訴人漏未就被告於加重強制性交行為後，對告訴人A女恫嚇稱：「你就別逼我，反正那影片我有錄下來，你看會怎樣」、「你敢走試試看」等語，並展示其所有平板電腦內前開影片檔案予告訴人A女觀看一眼後隨即關上，使告訴人A女心生畏懼，致生危害於安全乙節提起公訴，惟檢察官就犯罪事實之一部起訴，效力及於全部，則該部分與前開起訴有關傳送簡訊恐嚇部分有實質上一罪關係，本院自應併予審酌，附此陳明。復被告所犯前開加重強制性交及恐嚇兩罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告所犯前開恐嚇罪，應依兒童及少年福利權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑至二分之一。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟(一)刑法第50條已於102年1月23日修正公布，其修正前係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之ㄧ者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」，則依修正後刑法第50條但書之規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪不得併合處罰而定執行刑，被告所犯本件強制性交罪所處之刑係不得易科罰金，所犯恐嚇罪所處之刑係得易科罰金，如依舊法規定，數罪併罰定執行刑，所定之執行刑，即不得易科罰金，經比較修正前後之規定，新法較被告有利，自應適用較有利於被告之修正後刑法第50條之規定。原審未及比較，仍適用舊法將被告所犯二罪併合處罰而定執行刑，稍有違誤；(二)檢察官僅起訴被告以手撫摸A女胸部及下體之行為，原審事實欄認定被告有以其手指插入A女陰道之行為，理由欄卻未論述此部分之處罰，亦有理由不備之違法。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為凰竣公司負責人，以網路徵人之方式，使告訴人A女登門求職，且明知告訴人A女係未成年人，竟利用告訴人A女求職之機會，將具有安眠作用之FM2藥劑摻入綠茶及洋酒內之方法使不知情之告訴人A女施用，並趁告訴人A女呈現昏睡狀態，對於毫無抗拒能力之告訴人A女為強制性交之犯行，被告為逞一己私慾，絲毫未顧及告訴人A女目前仍係未成年少女，遭受此等性侵害之嚴重打擊，將造成其身心嚴重受創，心中所生之性侵陰影恐終身難以抹滅，且再以有拍攝性侵過程之影片為由，恫嚇告訴人A女不得報警，其行為誠屬可議，應予非難，且被告於犯罪後，猶飾詞狡辯，一再否認犯行，自警詢、偵查以迄法院審理終結止，從未向告訴人A女及其父母表達誠摯的歉意，或提出和解條件以金錢稍事賠償告訴人A女，顯然被告對於其所為犯行毫無知錯、悔悟之意，犯後態度不佳，兼衡被告之生活狀況、智識程度，以及公訴人就加重強制性交犯行具體求處有期徒刑15年8月等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就所犯恐嚇罪部分諭知易科罰金之折算標準。扣案之平板電腦1台（含傳輸線1條）及未扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），均係被告所有，並供其犯本件恐嚇犯行之用，詳如前述，且該未扣案之行動電話並無其他積極證據足資證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均併予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告於前開時、地，基於非法使人施用第三級毒品之犯意，將摻有不詳來源之第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，即FM2）之綠茶及洋酒，誘騙告訴人A女飲用，因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪等語。
(二)惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決；此於刑事訴訟法第154條第2項及同法第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院88年度台上字第954號裁判意旨參酌）。而毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪，以行為人對於其使他人施用之物，係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品有「明知」之直接故意（或確定故意），或於證據上可認定行為人依其所認知之事實情狀可推知其使他人施用之物，可能為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，而仍使他人施用之間接故意（或不確定故意），為其犯罪構成要件。若行為人並無使他人施用第三級毒品之直接故意或間接故意，即難對其論科使人施用第三級毒品之罪責。
(三)經查：被告固於前開時、地，使告訴人A女飲用摻含有氟硝西泮（Flunitrazepam，即FM2）成分之洋酒及綠茶乙節，已如前述，而氟硝西泮（Flunitrazepam）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品及管制藥品管理條例之第三級管制藥品，惟被告迭於偵訊及原審訊問時均辯稱伊並未將FM2摻入A女所飲用之洋酒及綠茶內，且伊於案發前並不知道FM2是第三級毒品、管制藥品等語，而告訴人A女於案發後經採集其尿液送驗，檢出7-Aminoflunitrazepam，為Flunitrszepam之代謝物，而氟硝西泮為苯二氮平類鎮定安眠劑，具有鎮定（靜）及安眠之效果，與安眠藥之作用相當，且安眠藥之成分非一般人所能得知；再者，被告固持摻含有Flunitrazepam（即FM2）成分之綠茶予告訴人A女飲用，惟依據卷內證據，由被告之學歷（國中畢業）、經歷（從事噴砂工程）及素行（並無違反毒品危害防制條例之犯罪紀錄）等資料，亦無從認定被告於上開行為時明知該飲料中之使人昏昏欲睡之藥劑，係列管之第三級毒品或第三級管制藥品Flunitrazepam，或可預見含有第三級毒品成分，仍故意使告訴人A女施用，依罪疑唯輕原則，自不能遽論被告明知該飲料中所摻入之藥劑為第三級毒品Flunitrazepam（即FM2）。故本案既無積極之證據足以證明被告有使告訴人A女施用第三級毒品之直接故意或間接故意，公訴人指訴被告有犯毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪嫌，即屬犯罪不能證明。茲因公訴人於起訴書認此部分與被告所犯前開論罪科刑之加重強制性交罪部分，係想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自無庸就此部分另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第222條第1項第4款、第305條、第38條第1項第2款，刑法施行第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國102年4月17日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
妨害性自主部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴
書記官楊品璇中華民國102年4月18日附表：恐嚇之簡訊內容┌──┬─────┬──────────────────────┐│編號│傳送之時間│傳送簡訊之內容│├──┼─────┼──────────────────────┤│1│101年7月│諾（應為「若」之誤）感情破劈我將無言. 尚諾 （│││19日上午10│應為「若」之誤）妳選她也是在於我被出局了.妳│││時44分許│我心甘情願有物品為證諾（應為「若」之誤）動用││││公共力量只會是誏（應為「浪」之誤）費支援（應││││為「資源」之誤）誰捋（應為「將」之誤）誰出買││││有影帶為證我倆還親親不違法吧│├──┼─────┼──────────────────────┤│2│同日上午11│你說的話要記住明天早見哦!諾（應為「若」之誤│││時9分許│）無（應為「胡」之誤）言亂語別怪我拿出為證又││││傷了彼此│└──┴─────┴──────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。