臺灣新北地方法院101年度訴字第1672號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1672號刑事判決

裁判日期：民國101年12月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第1672號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告簡士傑選任粘舜權律師辯護人鍾欣惠律師
蘇忠聖 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第11472號），本院判決如下：
主文簡士傑持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，扣案如附表編號一所示之毒品沒收銷燬。又意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表編號二所示之物沒收。應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，如附表編號一所示之毒品沒收銷燬，如附表編號二所示之物沒收。
事實
壹、簡士傑明知大麻、 硝甲西泮 （Nimetazepam，俗稱一粒眠，下稱一粒眠）業經毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款公告列為管制之第二級毒品、第三級毒品，均不得非法販賣、持有，竟先基於持有第二級毒品之犯意，自民國
101年3月1日起迄同年4月23日間之某日，在新北市○○區○○路○○○○○○○號碼00-0000號自用小客車（下稱前揭車輛）內，自姓名、年籍不詳、自稱「成哥」之成年男子處取得第二級毒品大麻1小包（淨重2.10公克，驗餘淨重：2.07公克）而持有之，另基於持有第三級毒品之犯意，於同年3月底某日，在臺北市○○區○○路○○號「Room18」夜店附近，以新臺幣（下同）10,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，購得第三級毒品一粒眠約6,500顆，原欲供自己施用，後思及販賣毒品獲利甚大，另於持有後之某日萌生販賣第三級毒品一粒眠之意圖而持有前揭一粒眠（於個人施用後餘6,415顆），惟尚未及售出，即於同年4月23日晚間8時許，因駕駛前揭車輛搭載友人 薛睿彬 （所涉施用毒品案件，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案偵辦）發生車禍，在新北市○○區○○街○○號光明派出所製作筆錄，員警發覺前揭車輛行車執照封套內有第三級毒品愷他命1小包（淨重3.3210公克），當場執行搜索，在前揭車輛前座手煞車旁，扣得放置在藥袋內之第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮（4-Methylethcathinone）藥錠8粒（淨重2.7210公克、起訴書誤載為愷他命）、第二級毒品大麻1小包（淨重2.10公克）、放置在透明塑膠袋內之前述未及售出之第三級毒品一粒眠6,415顆（總淨重1192.65公克），因而為警查獲。
貳、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人均未於本院審判期日中表示意見或爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
（一）上述犯罪事實，業據被告簡士傑於本院準備程序及審理中坦承不諱，而扣案如附表編號一、二所示之物經送驗結果，分別檢出第二級毒品大麻及第三級毒品硝甲西泮成分等情，有法務部調查局101年5月25日調科壹字第00000000000號鑑定書及內政部警政署刑事警察局101年
5月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷，並有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官101年6月19日勘驗筆錄
1份（含照片15張）及扣案如附表編號一、二所示之物可憑，被告前揭不利於己之自白經核與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第
156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院98年度臺上字第7231號、99年度臺上字第4874號判決參照）。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448號判決參照）。
經查：被告就意圖販賣而持有第三級毒品一粒眠之犯行於偵查中辯稱：因為便宜而購入供自己慢慢施用，不是要賣的云云，依前揭說明，被告僅供承向姓名、年籍不詳之成年男子購入前揭毒品並持有之事實，然否認有於購入後萌生販賣之意圖，難認其於偵查中就意圖販賣而持有第三級毒品一粒眠之犯行自白，核無毒品危害防制條例第17條第
2項規定之適用，至被告雖供承其毒品來源係向「成哥」之成年男子所購得，然其於警詢中供稱：「（問：該你向他購買一粒眠之男子年籍資料為何？特徵為何？如何聯絡？）詳細年籍資料我不知道。約25～26歲，看起來很像兄弟，身材高大。我沒有辦法聯絡他們。」等語（見板檢偵卷第10頁），並未能因此查獲該人，亦無同條例第17條第
1項之適用，惟本院業已審酌被告於本院準備程序及審理中坦承此部分犯行及後述（三）等情狀，對其量處適當之刑度，附此敘明。
（三）核被告簡士傑所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。按毒品危害防制條例第5條第3項之罪，其法定刑為3年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為意圖販賣而持有第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。本件考量被告係初犯，所涉意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪情節尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑有期徒刑3年，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告就其所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪部分若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其前揭意圖販賣而持有第三級毒品犯行，予以酌量減輕其刑。又被告所犯前揭2罪，罪名有異，犯意各別，應予分論併罰，公訴人認前揭2罪係一意圖販賣而持有第三級毒品一粒眠、持有第二級毒品大麻之行為，觸犯前揭2罪名，為想像競合犯，容有誤會。爰審酌被告本次意圖販賣而持有第三級毒品之數量頗多，可能助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險性，致危害他人健康，對社會所生潛在危害非輕，惟其前未曾受刑之宣告（有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在案），其持有第二級毒品之數量極少，犯後於本院準備程序及審理時坦承犯行，態度尚可，持有第三級毒品一粒眠月餘即為警查獲，並無利得，及衡其家有年幼兩女（分別為89年次、91年次，有其戶口名簿影本1紙在卷）賴其照顧之家庭狀況、智識程度、生活情形等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資警惕。
（四）查被告未曾受刑之宣告，有其前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其僅因一時失慮，致觸犯本件犯行，且於本院審理時已坦承前揭犯行，表示悔悟，信其等經此追訴審判後，已知所警惕，復斟酌被告萌生販賣第三級毒品之意圖後，尚未及出售即為警查獲，而第三級毒品一粒眠之成癮性及危害性未如第一、二級毒品為鉅，並考量其前述家庭狀況、本案案情，如令入監執行，對其人格、家庭及將來對社會之適應，未必有其助益，是本院綜合以上各情，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第
74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，緩刑期間依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於檢察官指定之期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念，以勵自新。至被告於本案緩刑期間若違反前揭所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，末此敘明。
（五）按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，前揭條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第727號、96年度臺上字第728號判決參照）。查扣案如附表編號一所示之第二級毒品，係被告持有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；扣案之如附表編號二所示之第三級毒品，係被告意圖販賣而持有，為毒品危害防制條例第11條之1第1項不得擅自持有之物，自屬違禁物，揆諸前揭說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至鑑驗時採樣之大麻0.03公克、一粒眠0.17公克，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收或銷燬。扣案如附表編號三、四所示之第三級毒品愷他命、亞甲基雙氧甲基卡西酮，固屬第三級毒品，惟純質淨重尚未達20公克以上，又與本案被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品及持有第二級毒品之犯行無涉，且依毒品危害防制條例第18條第1項中段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，是關於第三、四級毒品之沒入銷燬乃主管機關權限，並得裁量決定之，要非法院得逕為諭知之事項，故不併為沒收銷燬之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝伊婷到庭執行職務。
中華民國101年12月17日
刑事第二十二庭審判長法官廖怡貞
法官黃沛文法官方祥鴻以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官洪紹甄中華民國101年12月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌─────────────────────────────────────┐│查獲之毒品│├──┬─────┬──┬──┬──────────────────────┤│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│一│第二級毒品│1│包│①第二級毒品大麻（淨重2.10公克，驗餘淨重：│││大麻│││2.07公克）││││││②卷附法務部調查局101年5月25日調科壹字第││││││00000000000號鑑定書1份參照。│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│二│第三級毒品│6415│顆│①第三級毒品硝甲西泮（合計總淨重1192.65公克│││硝甲西泮│││，取樣0.17公克鑑驗用罄，驗餘淨重：1192.48││││││公克，驗前總純質淨重：35.77公克）││││││②卷附內政部警政署刑事警察局101年5月3日刑││││││鑑字第0000000000號鑑定書1份參照。│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│三│第三級毒品│1│包│①第三級毒品愷他命（合計總淨重3.3210公克，取│││愷他命│││樣0.0005公克鑑驗用罄，驗餘淨重：3.3205公克││││││）││││││②卷附交通部民用航空局航空醫務中心101年5月││││││15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份參照││││││。│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│四│第三級毒品│8│顆│①第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮（│││亞甲基雙氧│││4-Methylethcathinone）（合計總淨重2.7210公│││甲基卡西酮│││克，取樣0.0018公克鑑驗用罄，驗餘淨重：│││（4-Methyl│││2.7192公克）│││ethcathino│││②卷附交通部民用航空局航空醫務中心101年5月│││ne）│││15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份參照││││││。│└──┴─────┴──┴──┴──────────────────────┘