臺灣高等法院102年度聲字第1104號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院102年聲字第1104號刑事裁定

裁判日期：民國102年04月17日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院刑事裁定102年度聲字第1104號聲明異議人 楊百仁 即受刑人上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對檢察官之指揮執行，聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院95年台抗字第486號裁定參照）。又「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年台聲字第19號判例參照）。若判決主文並未諭知主刑、從刑，而係因被告不服裁判，向上級法院提起上訴或抗告之救濟程序，經上級法院以原審裁判並無違誤，維持原審裁判，諭知「上訴駁回」或「抗告駁回」者，即非該條所指「諭知該裁判之法院」。又倘係向非諭知該裁判之法院為異議之聲明者，難認適法，受理聲明之法院應予駁回(98年度台抗字第196號定參照)。再「依刑法第四十八條應更定其刑者，或依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」刑事訴訟法第477條亦定有明文。
二、聲明異議意旨略稱：臺灣臺北地方法院檢察署所發102年度執字第1982號毒品危害防制條例案件執行傳票命令，記載應執行有期徒刑十八年六月，但此僅以臺灣高等法院101年度上訴字第2262號判決所記載部分案件之刑期總和為執行標的，顯然不當，因檢察官必需有確定判決或裁定書為執行依據。本件雖有部分判決確定（附表編號2至12），但尚有部分尚在審理中（附表編號1），判決結果如何尚不得而知，惟最高法院發回更審係針對被告有利部分，檢察官縱認為確定部分（附表編號2至12）先執行，但亦應向臺灣高等法院聲請裁定就其確定部分（附表編號2至12）定執行刑，如未有執行之名義，所發之執行書顯然不合法，為此請撤銷原處分，俟發回更審部分（附表編號1）確定，經裁定合併定執行刑後再入監服刑云云。
三、查異議人楊百仁因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101年度偵字第3111號），臺灣臺北地方法院101年7月12日101年度審訴字第393號刑事判決之主文為：「楊百仁所犯如附表一所示拾貳罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑，應執行有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收。」第一審檢察官提起上訴，本院101年11月21日101年度上訴字第2262號判決之主文為：「原判決關於楊百仁如附表一編號8至12所示販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷。楊百仁販賣第三級毒品，共伍罪，各處如附表一編號8至12所示之刑。其他上訴駁回。楊百仁前開第二項撤銷改判與第三項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月。未扣案之販賣第二、三級毒品所得共新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收。」異議人上訴後，最高法院102年3月14日102年度台上字第1019號刑事判決之主文為：「原判決關於如原判決附表一編號1所示（即於民國100年8月23日販賣第二級毒品予 廖三郎 ）部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。」臺灣臺北地方法院檢察署乃分102年度執字第1982號案件，由檢察官發執行傳票命令，通知異議人揚百仁應於102年5月8日上午9時30分到案執行。
傳票命令記載應執行刑罰有期徒刑十八年六月（即附表編號2至12，併算之刑期，惟總和應為十八年一月，該傳票命令誤算為十八年六月）。
四、異議人執前述理由對臺灣臺北地方法院檢察署102年度執字第1982號執行傳票命令聲明異議。則附表編號2至7部分，經本院以原審裁判並無違誤，維持原審裁判，諭知「上訴駁回」，此部分本院非刑事訴訟法第484條所指「諭知該裁判之法院」。揆諸前開說明，異議人對附表編號2至7部分檢察官之指揮執行聲明異議，應向對被告為有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判之「諭知該裁判之法院」即臺灣臺北地方法院聲明異議，其向本院聲明異議，此部分即有未合，應予駁回。
五、異議人對附表編號8至12部分檢察官之指揮執行聲明異議，本院就此部分固為「諭知該裁判之法院」，然此部分最高法院102年3月14日102年度台上字第1019號刑事判決之主文為：「其他上訴駁回」，是此部分已經判決確定，則檢察官據以指揮執行，於法並無不合，聲明異議意旨略稱此部分無執行名義，所發執行書顯然不合法云云，尚有誤會。至於檢察官是否依據刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請定其應執行之刑，係另一問題，不影響此部分檢察官指揮執行之適法性。又附表編號2至7與此附表編號8至12部分，以及前述最高法院102年3月14日102年度台上字第1019號刑事判決之主文為：「原判決關於如原判決附表一編號1所示（即於民國100年8月23日販賣第二級毒品予廖三郎）部分撤銷」部分之審判決結果，是否可（或如何）定其應執行之刑，係檢察官、受刑人或其法定代理人、配偶依刑事訴訟法第477條規定處理之問題。是其此部分聲明異議，為無理由，亦應予駁回。
六、另依據卷附被告前案紀錄表：「毒品危害防制條例案，最高法院102年台上字1019號裁判確定，102年4月1日臺灣高檢102年執發一字254號執行結案，結案情形：發交地檢替代執行。乙股承辦，備註：101上蒞5755效。原臺北地檢101年偵字3111號執行，毒品危害防制條例，有期徒刑1年10月，共6罪，毒品危害防制條例，有期徒刑1年5月，共5罪。執行內容：科刑，應執行有期徒刑18年1月」、「毒品危害防制條例案，102年3月14日最高法院102年台上字1019號裁判確定，102年4月3日臺北地檢102年執字1982號執行分案，造股承辦，備註：11罪暫執行18年6月，另販賣二級予廖三郎毒品未確定同案執從724號，毒品危害防制條例，有期徒刑1年10月，共7罪，毒品危害防制條例，有期徒刑1年5月，共4罪，執行內容：科刑，應執行有期徒刑18年6月」，與附表編號2至12之有期徒刑宣告刑記載，總和應係「有期徒刑十八年一月」，關於被告前案紀錄表後者之「有期徒刑1年10月，共7罪，毒品危害防制條例，有期徒刑1年5月，共4罪，執行內容：科刑，應執行有期徒刑18年6月」記載，與檢察官在執行傳票命令記載之「應執行刑罰有期徒刑十八年六月」，分別係誤載與誤算，檢察官應另發執行傳票命令且在指揮書更正為「應執行刑罰有期徒刑十八年一月」，另在執行傳票命令與指揮書之備註欄加註：「檢察官就臺灣高等法院101年11月21日101年度上訴字第2262號判決之附表編號2至12部分，將於聲請定其應執行刑後，另換發指揮書」，且更正被告前案紀錄表之記載，俾免致生爭執，併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第484條、第486條，裁定如主文。
中華民國102年4月17日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官莊雯棋中華民國102年4月17日附表：臺灣高等法院101年度上訴字第2262號判決之附表一┌─┬────┬────┬───┬───┬────────┬───┬───────┬────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│對象│毒品種│犯罪經過│所得財│宣告刑│備註││號││││類數量││物│││├─┼────┼────┼───┼───┼────────┼───┼───────┼────┤│1│100年8│新北市新│廖三郎│1,500│楊百仁(使用0987│1,500│楊百仁販賣第二││││月23日│店區環河││元之甲│135157門號)與廖│元│級毒品，處有期││││12時25│路152││ 基安非 │三郎(使用091513││徒刑壹年拾月。││││分 許通聯 │-12號││他命│0298門號)聯絡後││未扣案販賣毒品││││後不久││││，在左開時、地，││所得新臺幣壹仟││││││││販賣左開毒品與廖││伍佰元沒收之，││││││││三郎。││如全部或一部不││││││││││能沒收時，以其││││││││││財產抵償之。扣││││││││││案如附表二編號││││││││││1、2所示之物││││││││││均沒收。││├─┼────┼────┼───┼───┼────────┼───┼───────┼────┤│2│100年8│新北市新│廖三郎│1,500│楊百仁(使用0987│1,500│楊百仁販賣第二││││月25日│店區環河││元之甲│135157門號)與│元│級毒品，處有期││││13時46│路152││基安非│廖三郎(使用0915││徒刑壹年拾月。││││分許通聯│-12號││他命│130298門號)聯││未扣案販賣毒品││││後不久││││絡後，在左開時、││所得新臺幣壹仟││││││││地，販賣左開毒品││伍佰元沒收之，││││││││與廖三郎。││如全部或一部不││││││││││能沒收時，以其││││││││││財產抵償之。扣││││││││││案如附表二編號││││││││││1、2所示之物││││││││││均沒收。││├─┼────┼────┼───┼───┼────────┼───┼───────┼────┤│3│100年│新北市新│廖三郎│1,000│楊百仁(使用0987│1,000│楊百仁販賣第二││││10月5│店區環河││元之甲│135157門號)與│元│級毒品，處有期││││日18時│路152││基安非│廖三郎(使用0915││徒刑壹年拾月。││││15分許│-12號││他命│130298門號)聯││未扣案販賣毒品││││通聯後不││││絡後，在左開時、││所得新臺幣壹仟││││久││││地，販賣左開毒品││元沒收之，如全││││││││與廖三郎。││部或一部不能沒││││││││││收時，以其財產││││││││││抵償之。扣案如││││││││││附表二編號1、2││││││││││所示之物均沒收││││││││││。││├─┼────┼────┼───┼───┼────────┼───┼───────┼────┤│4│100年9│新北市新│ 陳碧鳳 │1,000│楊百仁(使用0987│1,000│楊百仁販賣第二││││月5日│店區環河││元之甲│135157門號)與陳│元│級毒品，處有期││││9時50│路152││基安非│碧鳳0000000000││徒刑壹年拾月。││││分許通聯│-12號││他命│門號)聯絡後，在││未扣案販賣毒品││││後不久││││左開時、地，販賣││所得新臺幣壹仟││││││││左開毒品與陳碧鳳││元沒收之，如全││││││││。││部或一部不能沒││││││││││收時，以其財產││││││││││抵償之。扣案如││││││││││附表二編號1、2││││││││││所示之物均沒收││││││││││。││├─┼────┼────┼───┼───┼────────┼───┼───────┼────┤│5│100年8│新北市新│ 藍正 雄│2,000│楊百仁(使用0987│2,000│楊百仁販賣第二││││月16日│店區環河││元之甲│135157門號)與藍│元│級毒品，處有期││││0時6│路152││基安非│正雄(使用0000000││徒刑壹年拾月。││││分許通聯│號││他命│999門號)聯絡後，││未扣案販賣毒品││││後不久││││在左開時、地，販││所得新臺幣貳仟││││││││賣左開毒品與藍正││元沒收之，如全││││││││雄。││部或一部不能沒││││││││││收時，以其財產││││││││││抵償之。扣案如││││││││││附表二編號1、2││││││││││所示之物均沒收││││││││││。││├─┼────┼────┼───┼───┼────────┼───┼───────┼────┤│6│100年9│新北市新│ 藍正雄 │2,000│楊百仁(使用0987│2,000│楊百仁販賣第二││││月5日│店區安康││元之甲│135157門號)與藍│元│級毒品，處有期││││22時許│路3段││基安非│正雄(使用0000000││徒刑壹年拾月。││││通聯後不│與安泰路││他命│999門號)聯絡後，││未扣案販賣毒品││││久│口之全家│││在左開時、地，販││所得新臺幣貳仟│││││便利商店│││賣左開毒品與藍正││元沒收之，如全│││││前│││雄。││部或一部不能沒││││││││││收時，以其財產││││││││││抵償之。扣案如││││││││││附表二編號1、2││││││││││所示之物均沒收││││││││││。││├─┼────┼────┼───┼───┼────────┼───┼───────┼────┤│7│100年9│新北市新│藍正雄│1,000│楊百仁(使用0987│1,000│楊百仁販賣第二││││月30日│店區安康││元之甲│135157門號)與藍│元│級毒品，處有期││││11時17│路3段││基安非│正雄(使用0000000││徒刑壹年拾月。││││分許通聯│與安泰路││他命│999門號)聯絡後，││未扣案販賣毒品││││後不久│口之全家│││在左開時、地，販││所得新臺幣壹仟│││││便利商店│││賣左開毒品與藍正││元沒收之，如全│││││前│││雄。││部或一部不能沒││││││││││收時，以其財產││││││││││抵償之。扣案如││││││││││附表二編號1、2││││││││││所示之物均沒收││││││││││。││├─┼────┼────┼───┼───┼────────┼───┼───────┼────┤│8│100年8│新北市新│高 龍輝 │2,000│楊百仁(使用09871│2,000│楊百仁販賣第三│撤銷改判│││月21日│店區建國││ 元之愷 │35157門號)與高│元│級毒品，處有期││││16時26│路之建國││他命│龍輝(使用092699││徒刑壹年伍月。││││分許通聯│游泳池附│││9990門號)聯絡││未扣案販賣毒品││││後不久│近│││後，在左開時、地││所得新臺幣貳仟││││││││，販賣左開毒品與││元沒收之，如全││││││││ 高龍輝 。││部或一部不能沒││││││││││收時，以其財產││││││││││抵償之。扣案如││││││││││附表二編號1、2││││││││││所示之物均沒收││││││││││。││├─┼────┼────┼───┼───┼────────┼───┼───────┼────┤│9│100年8│新北市新│高龍輝│1,000│楊百仁(使用0987│1,000│楊百仁販賣第三│撤銷改判│││月26日│店區環河││元之愷│135157門號)與│元│級毒品，處有期││││17時29│路22號││他命│高龍輝(使用0926││徒刑壹年伍月。││││分許通聯│之大潤發│││999990門號)聯││未扣案販賣毒品││││後不久││││絡後，在左開時、││所得新臺幣壹仟││││││││地，販賣左開毒品││元沒收之，如全││││││││與高龍輝。││部或一部不能沒││││││││││收時，以其財產││││││││││抵償之。扣案如││││││││││附表二編號1、2││││││││││所示之物均沒收││││││││││。││├─┼────┼────┼───┼───┼────────┼───┼───────┼────┤│10│100年8│新北市新│高龍輝│1,000│楊百仁(使用0987│1,000│楊百仁販賣第三│撤銷改判│││月29日│店區安康││元之愷│135157門號)與│元│級毒品，處有期││││18時02│路3段││他命│高龍輝(使用0926││徒刑壹年伍月。││││分許通聯│雙城國小│││999990門號)聯││未扣案販賣毒品││││後不久│附近│││絡後，在左開時、││所得新臺幣壹仟││││││││地，販賣左開毒品││元沒收之，如全││││││││與高龍輝。││部或一部不能沒││││││││││收時，以其財產││││││││││抵償之。扣案如││││││││││附表二編號1、2││││││││││所示之物均沒收││││││││││。││├─┼────┼────┼───┼───┼────────┼───┼───────┼────┤│11│100年9│新北市新│高龍輝│1,000│楊百仁(使用0987│1,000│楊百仁販賣第三│撤銷改判│││月2日│店區安康││元之愷│135157門號)與│元│級毒品，處有期││││21時11│路3段││他命│高龍輝(使用0926││徒刑壹年伍月。││││分許通聯│與安泰路│││999990門號)聯││未扣案販賣毒品││││後不久│口附近│││絡後，在左開時、││所得新臺幣壹仟││││││││地，販賣左開毒品││元沒收之，如全││││││││與高龍輝。││部或一部不能沒││││││││││收時，以其財產││││││││││抵償之。扣案如││││││││││附表二編號1、2││││││││││所示之物均沒收││││││││││。││├─┼────┼────┼───┼───┼────────┼───┼───────┼────┤│12│100年9│新北市新│高龍輝│1,000│楊百仁(使用0987│1,000│楊百仁販賣第三│撤銷改判│││月22日12│店區安康││元之愷│135157門號)與│元│級毒品，處有期││││時19分許│路3段││他命│高龍輝(使用0926││徒刑壹年伍月。││││通聯後不│與安泰路│││999990門號)聯││未扣案販賣毒品││││久│口附近│││絡後，在左開時、││所得新臺幣壹仟││││││││地，販賣左開毒品││元沒收之，如全││││││││與高龍輝。││部或一部不能沒││││││││││收時，以其財產││││││││││抵償之。扣案如││││││││││附表二編號1、2││││││││││所示之物均沒收││││││││││。││└─┴────┴────┴───┴───┴────────┴───┴───────┴────┘法官顧正德