裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1923號刑事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1923號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方
法院檢察署，以下仍以原名銜稱之）檢察官上訴人即被告羅政偉選任辯護人楊志航律師被告 邱仕水 指定辯護人 古乾樹 律師（義務辯護律師）上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）99年度訴字第509、1451號，中華民國100年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第19926號，追加起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第16326號，移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第17635號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱仕水犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣叁拾萬元。
羅政偉犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣叁拾萬元。
羅政偉其餘被訴部分均無罪。
事實
一、邱仕水係行政院農業委員會林務局新竹林區管理處 烏來 工作站（下稱新竹林管處烏來工作站）技士，負責國有林地出租、造林（業於民國【下同】95年5月2日退休）；羅政偉係新竹林管處烏來工作站三峽分站森林護管員（下稱巡視員，嗣調至竹東工作站），負責巡視烏來事業區第28、29林班等，均為依法令服務於國家機關具有法定職務職掌之公務員。其等均明知於辦理國有林地出租、造林或巡山，應按現場勘查租地狀況據實製作現場會查（勘）紀錄，竟分別為下列行為：
㈠緣林 金李 （另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度偵
字第19926號為不起訴處分確定）係臺北縣三峽鎮（現已改制為新北市三峽區，以下仍以改制前之名銜稱之）竹崙段竹坑小段126-6地號國有林地（屬新竹林管處烏來站第28林班租地，下稱28租地）承租人，亦係坐落於28租地上違規經營「日昇農場」之負責人， 林金李 於72年間以新臺幣（下同）14萬元，向原承租人林不轉租用前述28租地造林（面積0.67公頃，契約編號70224號，下稱70224契約），但未向當時管理之林管處三峽站辦理轉租，迨於75年復以原承租人林不名義向林管處申請核准搭建20坪白色工寮1棟，約定不得作為住家或移作他用。林金李擅自陸續興建紅色鐵皮屋2間、游泳池及紅色鐵橋等建物（下稱28租地違規建物），自85年間起以「日昇農場」名義對外營業。嗣於90年11月11日林金李以原承租人林不年邁無力經營為由，向改制後之新竹林管處烏來工作站申請轉讓續租。詎邱仕水因辦理前述28租地轉讓續租申請案，於90年12月26日會同林金李至現場勘查28租地，明知28租地上除前於75年核准搭建之20坪白色工寮外，而有林金李於85年起未經核准而擅自興建之前揭28租地違規建物，其應將現場勘查時所見上情據實登載於「租地造林轉（承）讓案現場會查紀錄」（下稱會查紀錄），竟基於明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意，在該28租地會查紀錄上不實登載：「本承租地內種植桂竹柳杉楠木類未違反契約規定」等語，並接續於28租地「造林轉讓審核表」上「現場勘查無違約違法情事」審核項目，蓋職章審核合格，在處理意見及函文，就有建物存在之情事等為不實之登載，並以新竹林管處烏來工作站91年1月14日91新烏政字第0173號發函，向新竹林管處陳報28租地轉讓續租申請案，登載於職務上所掌之公文書並進而行使，足以生損害於新竹林管處對於林地維護管理正確性及森林植被等公眾利益。
㈡緣 廖清村 、 廖明 、 廖文 、 廖慶忠 等人（下稱廖清村等人）以
契約編號70345號（下稱70345契約）向新竹林管處承租臺北縣○○鎮○○段○○○段000000000號地號國有林地面積4.52公頃租地造林地（含圖號79、80、82、100、101號等5塊林地，屬新竹林管處烏來工作站第29林班租地，下稱29租地），竟在該租地上為開挖整地、建築房舍、鋪設水泥路面等違規情事（其中圖號79號內有2間違規鐵皮工寮【約36坪及3坪】、鐵門及水泥地【約487平方公尺】；圖號80號內有違規竹木及鐵皮搭建工寮1間【約2.2坪】；圖號100號內有違規鐵皮工寮1間【約32坪】）。詎羅政偉於96年12月19日因辦理廖清村等所承租之前揭70345契約共同租地續租申請案，會同廖清村至現場勘查租地時，明知廖清村等人在上述租地上有前揭開挖整地、建築房舍、鋪設水泥路面上情（下稱29租地違規事項），應將所見29租地違規事項據實登載於「租地造林案件現場會勘紀錄」（下稱會勘紀錄），竟基於明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書之犯意，於29租地會勘紀錄上勾選「本承租地無違約、違法情形」、「無工寮」、「會勘結果：無違約違法及擅設工作物情形（含工寮）符合規定」審核項目，作無工寮之情事等不實登載，並交付上級審核而行使之，足以生損害於新竹林管處對於林地維護管理正確性等公眾利益。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴暨移送併辦審理。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠證人林金李於調查員詢問時之陳述，係屬被告以外之人於審
判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告邱仕水及其辯護人於本院準備程序中，已就上開供述證據能力表示爭執（見本院卷一第71頁），是以上開證人於調查員詢問時之陳述，對被告邱仕水部分而言，難認有證據能力。
㈡證人林金李、 張採珠 、廖清村、廖慶忠等於調查員詢問時之
陳述，均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告羅政偉及其辯護人於本院準備程序中，已就上開供述證據能力表示爭執（見本院卷一第71、72頁），是以上開證人於調查員詢問時之陳述，對被告羅政偉而言，均難認有證據能力。
㈢以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告等及辯
護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告邱仕水部分：
上開如事實欄之㈠之犯罪事實，業據被告邱仕水於本院準備程序及審理時均坦承認罪（見本院卷一第49頁反面、第50頁反面、第54、82頁、本院卷二第21頁），並有證人林金李於偵查及原審中結證綦詳（見98年度偵字第19926號【下稱偵19926】卷一第39頁至第43頁反面、99年度訴字第509號【下稱訴509卷】第173反面至177頁反面），並有收據、28租地會勘紀錄、28租地造林轉讓審核表、新竹林管處烏來工作站91年1月14日91新烏政字第0173號函、 林金李承 租地73、
77、85、90年之航照圖各1紙及現場照片共15幀等資料在卷 可佐 （見法務部調查局北部地區機動工作組卷【下稱調查卷】第6、10、11、13至19、72至75頁），徵而可信，已足認定。
㈡被告羅政偉部分：
⒈訊據被告羅政偉固不否認其係新竹林管處烏來工作站三峽分
站之巡視員，負責巡視林班，並於96年12月19日因辦理廖清村等共同租地續租申請案，會同廖清村至現場勘查租地，在29租地土地現場會勘時，於會勘紀錄上勾選「本承租地無違約、違法情形」、「無工寮」、「會勘結果：無違約違法及擅設工作物情形（含工寮）符合規定」審核項目（見本院卷第148頁正、反面）等記載，並交付上級審核而行使等情，惟矢口否認有何於公文書不實登載並持以行使之犯行，辯稱：有關廖清村等人申請續租案件部分，伊接獲承租人的申請案件後就會同承租人到現場會勘，因不清楚租地的正確位置及範圍，所以一定要承租人帶伊到現場指界，在承租人指界的地方並沒有看見工寮，但伊依照承租人的指界拍照，整個看完後回分站再整理，看先前有查報的紀錄，才發現有異狀，馬上就打報告給工作站；96年12月19日會勘紀錄中所載無違約違規工寮，係伊疏忽所致，並旋於隔日提出違約違規的報告送上級機關，伊並無偽造文書之故意云云。
⒉然查：
⑴被告羅政偉於96年12月19日會同廖清村至現場勘查29租地，
見29租地上有廖清村等人開挖整地、建築房舍、鋪設水泥路面之情形，被告羅政偉在29租地會勘紀錄表上勾選「本承租地無違約、違法情形」、「無工寮」、「會勘結果：無違約違法及擅設工作物情形（含工寮）符合規定」審核項目，並交付上級審核而行使之事實，已據被告羅政偉於調查中供承在卷（見98年度偵字第17635號第27頁反面），嗣被告羅政偉於原審中亦不再否認爭執（見訴509卷第117頁反面、第118頁），且有廖清村等申請續租之29租地會勘紀錄、廖清村等承租地90、93、94、96之航照圖各1紙等資料在卷可參（見調查卷第72至75頁、98年度偵字第16326號卷【下稱16326卷】第17、31至34頁），已可認定。
⑵按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職
務權限者，為公務員，刑法第10條第2項第1款前段定有明文。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條所稱之行政規則在內。所謂「法定職務權限」自亦包含法律與行政命令所定之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均屬之（最高法院100年度臺上字第3491號、100年度臺上字第1758號、99年度臺上字第7700號、99年度臺上字第6884號、98年度臺上字第3136號、97年度臺上字第6616號判決意旨參照）。依新竹林管處101年4月24日竹政第字第0000000000號函說明之㈠之⒊查覆略以：「查羅政偉依89年24日林政字第0000000000號函訂定『行政院農業委員會林務局森林護管工作要點』執行巡山員應辦理事項。本處辦理租地造林續租申請流程中，工作站於書面審核後，應派員並通知申請人實地會勘，羅政偉自94年至97年間，皆任職於三峽分站之林野巡視工作，並無主辦租地業務，本處烏來工作站94年至95年間…，因該管轄區域，申請續租案件眾多，致有現場巡護人員協助將現場情形勘查回報，故派羅政偉前往現場勘查租地使用有無違反租約規定，屬協辦性質…。」等語（見本院卷第136頁反面）；又依同函說明之㈠之⒉所載：羅政偉94年至97年間巡視區域為94至95年巡護28、29、35、36林班，96至97年巡護29、30林班，而新竹林管處之技術士係依「行政院農業委員會林務局各林區管理處士級人員暫行管理要點」僱用，在職員指揮督下辦理林務類等工作事項，林務類人員依「行政院農業委員會林務局森林護管工作要點」（擔任林管處轄區森林之護管工作，護管人員應辦理該要點第7點所列之14項工作事項（即放租地有無依約使用）等語（見本院卷一第136頁反面、第142頁反面），可見被告羅政偉係刑法上之公務員，而本案所負責巡視烏來工作站第28、29林班之工作及協助辦理廖清村等29租地續租之申請案，均屬其法定職掌之職務，要甚明確。
⑶被告羅政偉雖另以其係「以工代職」來從事租地續租業務中
之現場會勘，實際上並無法令上之依據，因其填寫會勘紀錄送烏來站後，由烏來站轉呈新竹林管處，而新竹林管處之人員亦要為實地會勘或查核舊有的查報紀錄，經查明後始為實質審核，其並無在會勘紀錄上簽名之義務或權利，即該會勘紀錄並非其職務上所掌之文書，其並無權製作，而係應由租地造林主辦人員製作，是以其應無刑法第213條公文書不實登載罪之犯行云云置辯。但觀之卷附之29租地會勘紀錄最末一行雖載有「審核： 林敏誠 3/18」（見偵16326卷第17頁），惟再細繹該表格式與欄位，其並非簽署於「新竹林管處勘查人員」或「會勘人員」項下，又該表第六項之「會勘人員」欄後，亦只有申請人廖清村與被告羅政偉之簽名（見本院卷一第148頁正、反面），可知96年12月19日現場會勘當日除被告羅政偉外，另無所謂「烏來工作站租地主辦人員會勘」。其次，證人即新竹林管處秘書 黃麗萍 於本院審理時也結證稱：以烏來工作站為例，原來的租地承辦人員會負責租地的換約續租調查，到現場與承租人共同會勘，確認租地的範圍、地上物的使用情形（包括樹種【因為禁止種植果樹】、有沒有建物及其是否合法），要回溯檔案看是否申請核准、有無違反租約規定，然後再做租地調查表的填載；一般如果巡視員有到場，租地調查人也會詢問巡山員這筆租地過去有無違規使用作為參考，但回站後租地承辦人員還是要調查檔案，確認有無補辦申請核准，例如租地內有建物，如果沒有核准，但符合現行規定的，要請承租人補辦手續，合格後才能換約，如果不符合規定，一定要拆除改正，才能續租換約；一般租地的調查都是由經過國家考試的職員辦理，後來租地承辦人員退休後，因租地換約申請案實在太多，承租人申請案經過多年，一直沒有得到回覆同意續租，承租人會一再陳情以，監察院也會列管，所以就開始請巡視員幫忙辦理租地調查，租地的續租承辦人員與巡視員原則上是同一人等語（見本院卷一第101頁正、反面）。再者，依卷附之租地造林續租申請流程所示（見本院卷一第147頁），於申請人填具續租申請書向工作站申請後，工作站即應派員並通知申請人實地會勘，比之本件情形，於廖清村等人申請續租29租地後，被告羅政偉所屬的工作站即指派其通知廖清村等人實地會勘並作成紀錄，即係遵照此一流程辦理無訛。綜上，可知被告羅政偉係經由林管處指派而為29租地會勘並作成紀錄之承辦人，至於林敏誠則僅係複核書件及工作站實地勘查情形（現場照片及會勘紀錄）之內部文書作業而已，甚屬明灼，是被告羅政偉辯稱該會勘紀錄並非其職務上所掌之文書，其無權製作，應無刑法第213條公文書不實登載罪之犯行云云，顯無可採。
⑷被告羅政偉又辯稱：96年12月19日現場會勘時是廖清村帶伊
前往其租地，每一次會勘時伊都是以承租人的指界為主，主要是筆數很多，且分在不同的地號，有的面積很大，又96年底當時為租地之換約潮，有很多承租人待換約的土地尚待勘查且大多已等半年多了，而當時現場勘查時也很匆忙，又廖清村於會勘時，引領伊並指界的地方並無工寮存在，因沒有看見工寮，故伊當時在29租地會勘紀錄上填載無工寮，此亦有伊會勘時所拍攝之照片（見偵16326卷第18頁反面至20頁）可以證明並無工寮之畫面云云。但質諸證人廖文、廖明、廖清村及廖慶忠於偵查中均結證稱：渠等有在租地建工寮、鋪水泥道路及修築墳墓，工寮還在， 又渠 等均認識巡山員羅政偉等語；其中證人廖清村更結證稱：於96年12月19日辦理租地續約到現場會勘時， 伊有 跟羅政偉一起會勘，但不知道現場明明有1個工寮，為何羅政偉在會勘紀錄上記載沒有等語（見偵16326卷第95、96頁）；又證人廖清村於原審中復結證稱：伊在三峽租林務局的地，只知道羅政偉是巡山的，又羅政偉有去現場巡看有無種樹木，不能種柑橘及蓋工寮，為了換約，伊跟羅政偉一起巡27、28、29林班的土地，伊所承租的每個林班都有去巡，工寮是在29林班，走路就看到了，當場並沒有拜託羅政偉不要報那間工寮等語（見99年度訴字第1451號卷【下稱訴1451卷】第115頁反面至第116頁反面），顯見被告羅政偉巡視廖清村等人所承租之林班時，實無未能看見工寮之情形。況且，證人即烏來工作站三峽分站技術士 呂品 於原審中亦結證稱：巡視員在辦理林地租約續租審核之過程，一般都會與承租人共同到現場會勘，於96年間已有正攝影像圖跟放租圖電子檔，所以必須在會勘前先做內部初步的審核，以確認位置，再到現場比對圖資跟現場是否吻合，另巡視員都會受圖資判別的訓練，伊從85年7月16日至96年間在烏來工作站三峽分站擔任技術士，亦做現場會勘紀錄，只要有違規、違法情形，不管年代久遠，一律要登載等語（見訴1451卷第74頁正、反面）。衡諸被告羅政偉擔任巡視員一職之時間並非短暫，受過相關訓練，自應於會勘前以相關圖檔資料確認位置，何況其負責巡視該林班時間既久，對於各承租人承租地之相關位置理應知之甚詳，且其於89年1月24日亦曾查報廖清村等人在承租地上開挖整地及搭建鐵皮屋之情，亦有其所製作之報告書1件在卷可憑（見偵16326卷第65、66頁），足徵被告羅政偉明知廖清村等人有在承租地上興建工寮等建物之事實。從而，被告羅政偉辯以廖清村未清楚指界，故未看見工寮云云，要屬臨訟砌詞，顯無可採。
⑸被告羅政偉繼又辯稱：伊依習慣在會勘場現場完畢後，回到
分站時再調閱電腦的資料航照圖（正射影像圖）來比對，才發現電腦上的圖有工寮等建物，且調閱有89年的查報紀錄，於隔日再到現場自行勘查該區，發現確實有未查報之建物，故於96年12月20日急發查報公文（96峽分字第219號），並附上濫墾清理圖及相關之照片（見偵16326卷第79、80、81、82頁），請上級單位處理，伊係因疏忽所致，應無明知為不實之事項登載並行使之故意云云；又強調所有查報之公文及資料，直接由烏來工作站租地造林主辦人員來收文並處理，29租地之違規情形伊有參與後續之處理，並因伊於97年10月15日奉調竹東工作站，而將29租地違規之情形載明於97年10月22日移交清冊移交與技術士 鄧仲善 云云。惟依前揭新竹林管處101年4月24日竹政第字第0000000000號函說明之㈢之⒈固載有：廖清村君29租地契約編號70345號，面積4.52公頃租地造林地，開挖整地、建築房舍、鋪設水泥路面等情事，因本租約有圖號79、80、82、100、101號等5塊林地，其中圖號79號內有2間違規鐵皮工寮（約36坪及3坪）、鐵門及水泥地（約487平方公尺）；圖號80號內有違規竹木及鐵皮搭建工寮1間（約2.2坪）；圖號100號內有違規鐵皮工寮1間（約32坪），查報相關時間及人員資料如下：⑴圖號79號內違規係技術士羅政偉於96年12月20日峽分字第219號查報有違規工寮2間及鐵門。⑵圖號80號內違規係技術士鄧仲善於98年1月15日查報並開立違反森林法查報書。⑶圖號100號內違規係技術士羅政偉於89年1月24日峽分字第010號報告廖慶忠開挖整地構築鐵皮屋等語（見本院卷一第137頁）。繼之同函說明之㈢之⒉亦查覆：前開違規使用後續處理狀況為⑴圖號79號內違規，97年10月2日巡視員鄧仲善峽分字第772號報告再陳報圖號79號違規工寮，烏來工作站 周以哲技 正於97年10月2日會同技術士羅政偉、鄧仲善前往現場勘查；⑵圖號80號內違規，現場巡視員鄧仲善技術士於98年1月15日開立違反森林法查報書，烏來工作站技士 陳坤助 於98年3月17日簽報新竹林管處；⑶圖號100號內違規，烏來站於89年3月22日函臺北縣政府（已改制為新北市政府，以下仍以改制前之名銜稱之）派員勘查，烏來站於97年10月14日、98年1月23日、98年2月11日仍去函限期承租人就圖號79、80、100號內違規工寮應於98年3月31日前改正等語（見本院卷一第137頁反面）。再參以前述證人呂品所述巡視員都會受圖資判別的訓練，會勘前會先做內部初步的審核，以確認位置，再到現場比對圖資跟現場是否吻合，會勘時只要有違規、違法情形，不管年代久遠，一律要登載等情，復核與證人黃麗萍於本院審理時結證不論是否填寫過專案報告，續租時若有發現違規建築，仍要在「租地調查會勘紀錄」登載此為違章建築，即使是舊建物，只要不合法仍須填寫進來等語所指相符（見本院卷一第101頁反面），此並據新竹林管處查覆肯認無訛，有新竹林管處101年7月17日竹政字第0000000000號函可資佐憑（見本院卷一第169頁），是有關租地內有違規情事尚未改正，現場勘查時應詳實記載於會勘紀錄一節，被告無從諉為不知，徵諸前述新竹林管處之查覆，本件29租地上之違規物並非只有圖號79號內之違規物，故被告羅政偉縱有以96年12月20日之函文而為陳報，仍核與應據實登載之實情有間，猶不足為有利被告之事實認定。
㈢綜上，足認被告邱仕水前述任意性自白與事實相符，可以採
憑，另被告羅政偉上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，此等部分罪證明確，犯行均堪認定，應依法論科。
二、按刑法第10條第2項所規定之公務員，依被告邱仕水行為時之規定：「依法令從事於公務之人員。」已修正為：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，對被告邱仕水而言，依修正前、後之規定，均構成刑法上所稱之公務員，先此敘明。核被告邱仕水、羅政偉所為，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告邱仕水接續在該28租地會查紀錄上不實登載「本承租地內種植桂竹柳杉楠木類未違反契約規定」，並接續於28租地「造林轉讓審核表」上「現場勘查無違約違法情事」審核項目，蓋職章審核合格，在處理意見及函文為不實登載之行為，均係於時間、空間緊密相接之環境下所為之接續行為，基於同一公務員登載不實犯意之接續行為，僅侵害一個法益，只論以一罪。又被告邱仕水、羅政偉登載不實之低度行為，皆為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第17635號移送併辦意旨關於被告羅政偉部分，因與此部分為事實上同一，本即為本院審理之範圍，自應併予審究，附此敘明。
三、原審認被告邱仕水、羅政偉2人，均罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟㈠原判決認被告2人所犯之刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪，其法定刑並無罰金刑，詎原判決併引刑法第33條第5款而為新舊法比較，認應以修正前刑法對被告有利而予適用，即有未洽；㈡原判決認被告羅政偉自94年7月起至97年間有不實填載工作日報表而行使之犯行，逕為有罪之論斷，核與事實不符，且就除了此部分與本院前以事實欄之㈡亦認定有罪部分外，其餘被訴而皆未能證明被告羅政偉犯罪部分，誤以公訴意旨認該等部分如成立犯罪則與前開等部分有裁判上一罪關係，而不另為無罪諭知，均有違誤（詳見後述）。檢察官上訴意旨就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，又指摘原判決關於被告邱仕水、羅政偉不另為無罪諭知部分，認事用法均有未洽，請予撤銷，更為適當合法之判決及主張本件不得緩刑云云，尚難認有理由；又被告羅政偉仍執前詞提起上訴否認全部犯行，求為無罪判決，則除本院認定之前揭事實欄之㈡部分為無理由外，就其餘被訴部分應認有理由，且原判決既另有上開其他可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告邱仕水、羅政偉素行良好，有本院被告前案紀錄表各1件附卷可按，其等明知承租人有在租地擅蓋建物等違規情事，仍不實登載於職務上所掌管之公文書，並交付上級而行使之，足以生損害於新竹林管處對於林地維護管理正確性及森林植被等公眾利益，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。又被告邱仕水所為之犯行，其犯罪時間均係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定之減刑要件，應減其宣告刑2分之1。又查被告邱仕水於行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，於新法施行後之緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照）。亦即，就緩刑之宣告，係依裁判時之情狀為其考量標準，此部分應逕依裁判時之法律為適用基準，無須比較新舊法。查被告邱仕水、羅政偉前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，渠等因一時失慮而罹刑典，信渠等歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認上開對於渠等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，各併予宣告緩刑3年，並依同法第74條第2項第4款規定，命被告邱仕水、羅政偉，各應向公庫支付30萬元，以啟自新。至被告邱仕水、羅政偉所登載不實之公文書，均僅係其等職務上所掌管且已交付上級，並非其等個人所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分（被告 羅正偉 部分）暨不另為無罪諭知部分（被告邱仕水部分）：
壹、公訴意旨略以：
一、關於98年度偵字第19926號起訴部分：㈠被告邱仕水因辦理前述林金李轉讓續租申請案，竟基於圖利
犯意，對於主管監督事務，明知係不實事項且違背法令，竟為前揭事實欄之㈠所述行為（此部分已論罪科刑如前所載），致新竹林管處同意該租地造林轉讓案，而未要求承租人拆除建物並造林或收回租地。
㈡被告羅政偉於87年至97年間，巡視烏來事業區第28林班，自
始明知林金李擅自興建紅色鐵皮屋2幢、游泳池及紅色鐵橋等建物，經營日昇農場，應據實陳報烏來工作站，限期要求業者拆除並依約造林或收回租地，竟基於行使公文書登載不實之概括及圖利犯意，對於主管監督事務，明知為不實事項及違背法令，未據實陳報，且至少於94年7月起至97年間（94年6月之前係以巡視日記簿登載，該簿未見於檔案，未能函調取得），在新竹林管處烏來工作站三峽分站護管工作日報表（下稱工作日報表）上，就該林班租地內有無違規、違約農作物及建築物、國有林班內及租地有無濫墾或擴大使用等取締查察事項，均接續勾選「無」，而不實登載於職務上所掌管之公文書，並交付上級而行使之。被告羅政偉於94年9月因不詳原因，簽報94年9月14日94峽分字第210號報告陳核，內容略為林金李前述未經申請核准擅自興鐵皮屋、魚池、游泳池等工作物，請工作站派員勘察，惟未實際發文給烏來站，卻在職務上所掌管之公文書烏來工作站三峽分站94年收發文簿上，不實登載記載已發文，烏來工作站因未曾收得該文而未派員處理。
㈢被告邱仕水、羅政偉前述所為，均足以生損害於新竹林管處
對於發函及林地維護管理正確性及森林植被等公眾利益，使林金李免於損失建物拆除至少新臺幣（下同）100萬元以上與造林支出及林金李經營日昇農場每年獲利之不法利益，因認被告邱仕水涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌；另被告羅政偉，則涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪嫌及貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌等語。
二、關於98年度偵字第16326號追加起訴暨於原審中以99年度偵字第17635號移送併案審理（僅限被告羅政偉部分，至於被告邱仕水部分，前經原判決敘明檢退後，復以100年度偵字第17445號移送本院併案審理，詳見後述理由丙）部分：
被告羅政偉因辦理前述廖清村、廖明、廖文、廖慶忠共同租地續租申請案，竟基於圖利犯意，對於主管監督事務，明知係不實事項且違背法令，竟為前揭事實欄之㈡所述行為（此部分已論罪科刑如前所載），又被告羅政偉為掩飾其犯行，嗣於96年12月20日，簽報96年12月20日96峽分字第219號報告陳核，內容略為調查發現於承租地有違規鐵皮工寮2間及鐵門，並以電話通知於1個月內拆除完畢云云，惟未實際發文給烏來工作站，烏來工作站因未曾收得該文，誤認並無違規情節，致使新竹林管處同意辦理續約。被告羅政偉前述所為，均足以生損害於新竹林管處對於林地維護管理正確性及森林植被等公眾利益，並使廖清村、廖明、廖文、廖慶忠等人得以續約成功，保留原有違規硬體設施，因認被告羅政偉，涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪嫌及貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號著有判例可資參照。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故本件不再論述所引有關證據之證據能力。
叁、公訴人認被告邱仕水、羅政偉涉有上開犯行，無非係以被告
邱仕水、羅政偉於調查及偵查中之供述、證人林金李於調查及偵查中之證述、證人廖清村、廖明、廖文、 廖清忠 、張採珠於偵查中之證述、會查紀錄、租地造林轉讓審核表、新竹林管處烏來工作站91年1月14日91新烏政字第0173號函0173號函、新竹林管處98年11月5日竹授烏政字第0000000000號函及檢附之日報表、烏來工作站三峽分站94年度9月份收發文簿、租地造林契約、核准搭建20坪工寮相關文件、日昇農場違規示意圖、現場及網路列印照片、申請轉讓相關文件、同意租地造林契約轉讓予林金李之相關文件及空照圖等、租地造林案件現場會勘紀錄、新竹林管處99年4月21日竹授烏秘字第00000000000號函文暨所附收發文簿、航空照片等為其主要論據。
肆、訊據被告邱仕水固坦承確有事實欄之㈠所載之事實，惟堅詞否認有何公訴人所指之圖利犯行，辯稱：伊並無圖利之犯意，當時主要係針對造林部分查看有無違約，又林金李所興建之建物均屬陳年建物，之前亦無查報資料，伊僅以先前的資料為據而未繼續追查，係屬疏失等語。另訊之被告羅政偉亦不否認林金李有於上開時間向林不轉租用林地，期間以林不名義申請核准搭蓋20坪工寮1棟，之後陸續興建違規建物，廖清村等人亦有在租地上開挖整地、建築房舍、鋪設水泥路面，又其於負責巡邏28、29林班期間，在工作日報表上，均勾選該林班內無違規、違約農作物及建築物、無濫墾或擴大使用等取締查察事項，並交付上級烏來工作站等情，惟堅決否認有何圖利及此部分行使公務員登載不實文書等犯行，辯稱：伊並無圖利之犯意，在林金李承租地上的建物均係陳年舊物，之前未採責任制時，伊與其他人一起巡視，當時同事亦未告知，並不知道有違法違規，在巡察中若沒有新建的違規物，就不用再查報，即舊有建物或已經查報過的建物，應非工作日報表應記載之事項，又有關廖清村等人承租地的會勘，伊習慣回去後再調閱電腦正攝影像圖做確認，事後亦有簽報違規實情，也確實有發文，至於後來雖不知文落何處，然沒有追文查明，僅係疏忽，並無故意登載已發文之不實事項等語。經查：
一、關於被告羅政偉被訴行使公務員登載不實文書罪嫌部分：㈠工作日報表部分：
⒈依「行政院農業委員會林務局森林管護工作要點」第12點規
定，護管人員負責護管區之巡邏工作，自應填具護管報告表後定期送工作站審核；倘有林政案件或其他危害森林案件發生時，護管人員須另以報告方式陳報工作站並依危害樣態採取不同方式為適法之處理；基上，護管人員擬具報告向工作站陳報違法等案件，其陳報形式及方法應優先以日報方式為之，倘護管人員業已報告公文方式陳報巡護林班情況，縱疏漏於日報表上登載，應僅及於行政上日報表登載疏失，應無涉於違法等案件之查處辦理進度與程序等情，業經新竹林管處以99月7月8日竹政字0000000000號函覆原審在卷（見訴509卷第41頁正、反面）。繼之證人黃麗萍於本院審理時亦結證稱：巡視員每日去巡視，主要是要負責發現、查報有無違法情形，若有，就將現場拍照並專簽提出報告，若無，則會以一般的方式在工作日報表寫「無」，因此如果是舊的建物，巡視員不會將之當作違法行為紀錄在工作日報表上，但如果租地內有新建或擴建的情形，在其巡視護管期間發現，一定要登載在日報表並提出專案報告；因為工作日報表的設計較簡要，無法將違法事實詳細登載，必須另以專案提報的方式輔助工作日報表，才能呈報上級依法辦理，故工作日報表只是單純就巡山員一天巡視的過程中，有無發現違法案件為概要的登載，如果沒有發現違法，通常填寫無違法、違規情形，但這也只是表示當天巡視的路線沒有發現違法行為，至於巡視員如故意不經過違規建物，除了以航空照片發現違規建物外，自90年後還有衛星定位系統可判讀巡視路線以供查核，也會就民眾的檢舉進行調查；在提出專案報告後，巡視員若又經過同樣的路線在工作日報表上可以填寫「無」，這部分的填載一般都是依照歷年的工作習慣及傳承來做，工作要點內並無清楚規範，所以到目前同仁還是如此填載，始終沒有被認真地檢討過等語（見本院卷一第99頁反面至第100頁反面）。嗣新竹林管處亦函覆本院稱：「查林務局頒布『護管工作日報表』，雖明訂報表格式，然書寫規範未臻周全，護管人員依『行政院農業委員會林務局森林管護工作要點』規定作業外，倘新發現違規、違法情事，護管人員應擬具報告向工作站陳報，其陳報形式及內容應優於以日報表方式為之，又護管人員若已提出報告則僅陳報當日巡護路線情況，並就新發現之違規於日報表上登載，而已查報之舊案，則未再予續填，有關『護管工作日報表』之書寫規範確有未臻周全之處，此節將再研擬明確規範改進」等語，有新竹林管處101年4月24日行政字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷一第137頁反面、第138頁）。而依實務而言，巡視員記載工作日報表上之資料係該日巡視之紀錄，倘無新違規、違法事件，則會在日報表上勾選「無」一節，亦有新竹林管處101年7月17日竹政字第0000000000號函附卷足憑（見本院卷一第169頁）。綜此，林務局對工作日報表之實務作為要求既如前述，則顯然無從僅以相涉之工作日報表係填載「無」之事實，即逕予認定被告有故意為不實登載之主觀犯意及客觀犯行。
⒉再者，依新竹林管處101年7月17日竹政字第0000000000號函
所示：「有關契約編號70345號租地內圖號79、圖號80號內之違規物，究係何時起即已存在一節，從歷年航空照片中判釋可能出現之時間為85年至90年間」等語（見本院卷一第169頁）；再參以依「行政院農業委員會林務局森林管護工作要點」規定，護管人員奉調職時，應將保管之圖冊資料造具交接報告表係林務局於89年2月24日林政字第0000000000號函頒訂，被告羅政偉自88年起即擔任烏來事業區28林班之護管員，故於工作要點未頒訂前，無詳細之交接報告清冊，無法提供「違約未結案案件交接報告清冊」等情，也有新竹林管處101年4月24日竹政字第0000000000號函附卷足參（見本院卷一第138頁），可知既查無交接報告清冊堪資佐憑，自難逕予推認被告羅政偉即有明知租地內有新的違規物卻仍故意不實填載工作日報表；至於圖號100號內之違規係被告羅政件於89年1月24日查報廖慶忠開挖整地構築鐵皮屋，經烏來站於89年3月22日函臺北縣政府派員勘查，於98年間仍辦函限期承租人應於98年3月31日前改正等情，亦據前開新竹林管處101年4月24日竹政字第0000000000號函覆甚明（見本院卷一第137頁反面），顯然經被告羅政偉查報後迄檢察官所指之97年間猶未改正，稽諸前述關於工作日報表之填載實務，已查報之舊案，則未再予續填於工作日報表，倘無新違規、違法事件，則會在日報表上勾選「無」，則屬當然，均難遽為不利被告羅政偉之事實認定。
㈡發文簿部分：
⒈被告羅政偉確實分別於94年9月14日、96年12月20日各以94
峽分字第210號、96峽分字第219號之報告 陳核林 金李、廖清村等人承租地上有前述違規物等情，有上揭報告影本在卷可憑（見調查卷第49頁、偵16326卷第79頁），且被告羅政偉對於28林班國有土地及租約土地違規（法）案件歷年陳報移交給後手承辦人鄧仲善一節，亦有移交清冊等資料附卷可參（見訴1451卷第38、39頁），均屬有據。
⒉公訴人雖以前述公文並未發文，被告羅政偉在發文簿上登載
「已發」，已涉有不實記載情事，惟關於發文作業模式，業經證人即技術士呂品於原審中結證稱：三峽分站並沒有對外發文的能力，如果巡視員發現有違規違法情事，應將證據蒐集完後以報告呈送分站長核批，即巡視員將報告製作完畢以後，用卷宗夾送給分站長批示，巡視員跟分站長是在同一棟辦公室，俟分站長批示完畢後，由分站長交給當時的發文人員，登文後再發到烏來工作站，又因為三峽分站沒有郵寄的預算，所以都是交給烏來工作站或三峽分站的同事拿到烏來工作站去，到烏來工作站去之後，伊就沒有辦法知道烏來工作站的程序了，也就沒有辦法去追，而96年12月20日報告有登文、發文及歸檔，因為上面有記載檔案及發文字號，但沒有分站長的批示，審判長提示的這份報告就是備份存檔，另從影本上面來看這份公文確實已經發出去，因為上面有發文及歸檔字號，再從收文簿記載「創」就是表示有發文出去，記載「存」就是接收公文，當時收發是羅政偉兼任，而歸檔是由 王玉華 承辦，此外伊有遇過報告打上去，上面沒有回應，或是回應比較慢，這種情形常有，但是伊沒有辦法去追這份公文等情（見訴1541卷第72頁反面至第74頁）。又證人即前三峽分站主管 周健立 於原審中也結證稱：有關94年9月14日94峽分字第210號報告上面有伊批發的筆跡，所以伊應該有看過，因為案件太多，所以對此案件沒有印象，又上面發文編號是羅政偉記載，另外因分站不是正式編制，所有同仁都會兼辦其他業務，伊記得羅政偉於91年伊兼任分站主管之後，亦曾經兼辦收發文的業務，而現場人員的報告會呈送到分站主管那邊批核，由分站主任決定是否要會同承辦人員再到現場履勘，分站主任會把批核好的公文交給收發登記發文字號，再由兼辦收發的人負責送達，其方式有兩種，一種是郵寄，另外一種是裝袋以後，等烏來工作站的同仁前來洽公的時候帶回，前輩都會教新進人員公文要追蹤處理，但一般同仁因案件太多，經常會疏漏查詢等語（見訴509卷第178頁反面、第179頁）。另證人即前烏來工作站收發張採珠於原審中亦結證稱：伊於烏來工作站當收文，如果分站有人要發文到工作站，有時是用郵寄，有時是烏來工作站人員出差時，順便帶回，分站的文到工作站並沒有簽收，過去的慣例就是用卷宗夾著放著，又 李文貴 曾經來追問公文下落，被告羅政偉沒有過等語（見訴509卷第181頁正、反面）。此外，經核對卷附之烏來工作站三峽分站96年12月、97年1、2月收文簿及烏來工作站之組合查詢報表（見偵16326卷第115頁反面、第137、138頁），可知除被告羅政偉外，確有已經三峽分站批核發文，惟烏來工作站並未登錄於收文簿之情狀。茲經互核上開情詞，足認三峽分站之人員的確有曾向烏來工作站追文之實情，是本件被告羅政偉固無追文舉措，然肇因多端，倘無事證依憑，自難進而推斷被告羅政偉確未發文，而有不實登載已發文之犯行。
二、關於被告邱仕水、羅政偉被訴圖利罪嫌部分：㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，於85年10月23
日、90年11月7日、98年4月22日先後修正公布；85年10月23日修正時，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益；90年11月7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯；而98年4月22日則將上開「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，觀其修正理由謂：貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。是該次修法實則係將90年11月7日修法之立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理，予以法文化。易言之，公務員違背之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。次按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，須對主管或監督之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（最高法院81年度臺上字第4695號判決意旨參照）。又按圖利罪固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始足當之。而有無此項犯意，須依證據認定之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定其自始有圖利他人之犯意（最高法院87年度臺上字第4466號判決意旨參照）。
㈡被告邱仕水部分：
⒈證人林金李於偵查中嚴正否認其有行賄或招待被告邱仕水或
其他公務員（見偵19926卷一第43頁），又於原審中結證稱：伊係因要申請變更轉租，才與邱仕水見面3、4次，先前並沒有看過邱仕水，邱仕水沒事的時候，也不會去伊那邊坐坐，為了要辦變更轉租，並沒有給邱仕水任何好處等語（見訴509卷第174頁反面、第175、176頁），而被告邱仕水於調查時亦強調供述：伊沒有收受林金李或其他人致贈金錢或任何好處等語（見調查卷第8頁反面），可見被告邱仕水與林金李既不熟識，而林金李亦未交付任何利益給被告邱仕水，已難推論被告邱仕水有何甘冒圖利重罪之動機及為林金李圖得不法利益之必要。
⒉況稽諸證人林金李於偵查中結證稱：伊要將土地轉至伊名下
時，邱仕水有來看過，他說須將原本的檳榔樹鏟掉，且表示要種的樹種至少要種七成等語（見偵19926卷一第42頁）；嗣於原審中亦結證稱：當初跟林不買地時，一開始有種檳榔及水果，所以不能辦理變更，因邱仕水先到現場看過1次，說種檳榔是不可以的，所以伊才把檳榔樹砍掉，之後才向林務局申請種樹，而邱仕水也有來看樹有沒有長大等語（見訴509卷第174頁正、反面），復有林金李於90年11月11日以林不名義申請租地造林變更種樹之聲請書附卷可參（見調查卷第97頁）。是以，被告邱仕水苟有圖利林金李之犯意，豈需大費周章要求林金李砍掉檳榔樹，且在完成造林後，再次到現場會勘？⒊另徵之證人林金李於原審中又結證稱：日昇農場從72年就開
始經營，又該農場的土地有些是向林務局租的，有些是私人的，農場內蓋的工寮及鐵皮屋有些是林務局的地，有一些是私人的地，三峽分站人員去年有去該地測量、畫圖，去了好幾次，才告訴伊哪些是林務局的地、哪些是私人的地，伊當時並沒有跟邱仕水說哪些建物蓋在私人的地、哪些在林務局的地等語（見訴509卷第173頁反面至第175頁）；又被告邱仕水承辦業務之範疇為烏來工作區1至31林班租地造林及林業推廣主辦，並不負責巡山工作，有新竹林管處99年7月8日竹政字第0000000000號函及新竹林管處烏來工作站現職員工名冊在卷可按（見訴509卷第41、47、49、51頁）；再衡以林金李之20坪工寮確實係經過申請後才興建，其他建物則雖係陸續興建，亦未有查報資料之情，是林金李固於承租地內興建上開建物，惟究竟何處係屬林務局之租地及私人用地確難辨明。
⒋再細繹證人林金李於原審中尚結證稱：邱仕水看完現場後，
並沒有跟伊表示會讓伊過，邱仕水稱這不是他所能決定，後來邱仕水亦未通知伊轉租案過了，而係新竹林管處直接寄通知來告知等語（見訴509卷第176頁），倘被告邱仕水有圖利林金李之故意，衡情自當關心該申請轉讓案件是否通過，並於通過後亦會告知林金李，但反觀被告邱仕水於事後對此事均未置理，益徵核與常情有間。
⒌本件被告邱仕水縱有如事實欄一之㈠所載犯行，惟綜觀上情
，倘無其他積極證據可資參佐，尚難僅此遽斷其主觀上有圖利林金李之犯意。
㈢被告羅政偉部分：
⒈證人林金李於偵查中結證稱：伊認識巡視員羅政偉，但沒有
行賄過公務員之情事（見偵字第19926卷一第43頁），而證人廖文、廖明、廖清村及廖清忠於偵查中均結證稱：伊沒有拿錢或任何利益給羅政偉，又伊等工作賺錢很辛苦，根本不可能拿錢給羅政偉要求他這樣做等語（見偵16326卷第96頁），又證人廖清村於原審中亦結證稱：伊只知道被告羅政偉是巡山的等語（見訴509卷第182頁反面），可見被告羅政偉與林金李、廖文、廖明、廖清村及廖清忠間，除例行巡山之公事外，並無深交，且林金李、廖文、廖明、廖清村及廖清忠均未交付任何利益給被告羅政偉，被告羅政偉顯無甘冒圖利重罪之動機及為林金李、廖文、廖明、廖清村及廖清忠圖得不法利益之必要。
⒉徵之證人林金李於偵查中證稱：伊有拜託被告羅政偉，他說
如果是以前蓋的話會儘量等語（見偵19926卷一第42頁），嗣其於原審理中另結證稱：被告羅政偉有說蓋得太寬，好像是指蓋超過範圍，並稱如果往上報，就可能要拆掉，又被告羅政偉有用尺去量，他以為 伊蓋 的那些建物都是在公有地上等情（見訴509卷第176頁反面）， 衡度 被告羅政偉與林金李之對話中，僅表示有可能被拆，而非以篤定之口吻向林金李表述，則被告羅政偉主觀上是否已確切明知該等建物就是非法且屬於違規違約之情況，顯尚有疑。
⒊復稽證人廖清村於偵查及原審中結證稱：工寮是在29林班，
該工寮已經很久了，伊的爺爺時代就有了，羅政偉也沒有跟伊說工寮是違法，伊在會勘現場也沒有拜託羅政偉或其他巡山員不要報那間工寮，又伊等有不懂會詢問被告羅政偉，但伊又講的不清不楚等語（見偵16326卷第95、96頁、訴1541卷第116頁），可見廖清村等人所承租地上之工寮確實建造已久，被告羅政偉當場亦未表示該建物係違法，實難逕以推斷被告羅政偉主觀上即明知該建築物是非法而有「明知而故為」之圖利情事。再者，證人廖文、廖明、廖清村及廖清忠等人於偵查中另結證稱：那些東西都是舊東西，當時林務局叫伊等把水泥打掉，工寮叫伊等要申請，但伊等依照這個函去辦理時，林務局跟伊等說不能辦，最後發生土石流，後面都淹掉了，之後三峽鎮公所還有來文要去做擋土牆，當時伊等還有問能不能做，鎮公所還說可以做等語（見偵16326卷第95頁），而被告羅政偉於89年1月24日曾就此工寮提出報告，而烏來工作站三峽分站於89年4月1日亦發函表示要到現場勘查處理，嗣經現場勘查後，臺北縣政府對承租人廖清村等人有為裁處處分並將刑事案件移送而經本院判決確定，嗣廖清村等人於92年8月間有向新竹林管處烏來工作站申請施作擋土牆及排水溝，經回覆有關擅建工寮部分業經臺北縣政府依水土保持法罰鍰在案擬請准予補辦工寮手續及施作擋土牆等情，有被告羅政偉之報告、烏來工作站三峽分站之89年新烏政字第913號函、臺北縣政府裁處違反水土保持法案件處分書、本院90年度簡字第33號判決、新竹林管處烏來工作站92年8月25日新烏政字第0000000000號函各1件附卷可稽（見偵16326卷第64至68、75頁），綜觀上開情詞，可見該工寮確實係陳年舊物，且經被告羅政偉查報過，新竹林管處烏來工作站並於92年8月25日已發函告知廖清村等人得申請補辦工寮手續，亦甚彰明。
⒋又被告羅政偉被訴涉嫌不實填載工作日報表、發文簿情節，
均未能認定犯罪，已析述如前，至於本件被告羅政偉縱有如事實欄一之㈡所載犯行，惟綜觀上情，苟無其他積極證據可資參佐，亦難徒此遽斷其主觀上有圖利林金李、廖文、廖明、廖清村及廖清忠等人之犯意。
㈣檢察官上訴猶以證人林金李、呂品、張採珠之證詞反覆爭執
，多所臆測，並無可採，尤其針對認定圖利罪之圖利行為、主觀犯意、因而獲得如何之不法利益及此間之因果關係等節，亦未見再有其他積極舉證以明，尚無從逕予認定被告邱仕水、羅政偉即有檢察官此部分所指之圖利犯行。
三、綜上所述，足認被告邱仕水、羅政偉上開所辯，誠非虛妄，應可信憑。此部分尚無從依公訴人所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告2人涉有公訴人所指之此部分犯行，是因不能證明被告2人犯罪，原應均為此部分無罪判決之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開認定被告邱仕水有罪部分有裁判上一罪關係，爰就被告邱仕水部分不另為無罪諭知（被告羅政偉此部分均為無罪判決諭知）。另臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第17635號移送併辦意旨關於被告羅政偉部分（除如事實欄之㈡部分外），因與上開經追加起訴而為無罪諭知部分，為事實上同一，此部分雖經本院認不成立犯罪，然此部分既經檢察官提起公訴，本即為本院審理之範圍，而為判決效力所及，爰不另退由檢察官處理，併此說明。
丙、臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第17445號以被告邱仕水因辦理前述廖慶忠自費施作檔土牆及排水溝，並租地續約時，曾至現場會勘，明知121-7地號土地上有違規擅建工寮1間，應將所見違規情形據實登載，竟基於圖利及公文書不實登載之犯意，對於主管監督事務，明知係不實事項且違背法令，於92年7月31日，在前述地號土地現場會勘後，在前述121-7地號（契約編號：70345）租地造林換約審核表上不實登載無違規、法、約之情事，並將契約書報新竹林區管理處加蓋關防時，經新竹林區管理處審核發現121-7地號租地中有違規工寮1間，遂於92年8月18日以竹政字第0000000000號函文要求烏來工作站查明「該違規房舍之確切位置及是否拆除，編號：70345號租約尚違約中，為何准予續租，請查明是否有疏失一併報處」，被告邱仕水為掩飾前揭犯行，竟於92年8月25日以新烏政字第0000000000號函文稱「因烏來事業區28、29林班地界地型較複雜，原查報位於29林班之擅建工寮，經確認係位於28林班（契約編號：72190號）租地內，烏來事業區第29林班契約編號：70345號，並無違規情節」，致使新竹林區管理處於92年9月23日以竹政字第0000000000號函同意辦理續租換約，使得承租人廖慶忠得以續約，並保留違規房舍等情，認與被告邱仕水前開犯行，有連續犯之裁判上一罪關係而移送併案審理。惟查，上開移送併辦之犯罪事實，與本案被告邱仕水之犯行，時間相距1年6月以上，與本件審理論罪科刑部分，顯難認被告邱仕水係基於概括犯意為之，非為起訴效力所及，本院自不得併予審理，應檢退臺灣板橋地方法院檢察署，由檢察官依法另行偵查處理，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條，刑法第213條、第216條、第74條第1項第1款、第2項第4款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國102年4月17日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官李麗珠法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱志中華民國102年4月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。