裁判字號：臺灣高等法院92年重上更(二)字第89號民事判決
裁判日期：民國94年05月10日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院民事判決92年度重上更㈡字第89號上訴人乙○○
順發企業股份有限公司上列一人法定代理人 陳錦珠 共同訴訟代理人 李吉隆 律師被上訴人甲○○
丙○○○共同訴訟代理人 林永頌 律師複代理人 黃韋齊 律師上列當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國88年8月13日臺灣臺北地方法院87年度重訴字第217號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人並為訴之變更，本院於94年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人乙○○、順發企業股份有限公司應將坐落台北市○○區○○段2小段481、482地號上、門牌號碼為台北市○○○路○段1之1號第4層及第4層陽台（即如附圖二所示編號甲部分第4層，及如附圖一所示第4層編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ部分），遷讓返還於被上訴人丙○○○；上訴人乙○○、順發企業股份有限公司中1人履行後，其他上訴人同免責任。
上訴人乙○○、順發企業股份有限公司應將坐落台北市○○區○○段2小段481、482地號上、門牌號碼為台北市○○○路○段1之1號第7層及第7層陽台（即如附圖二所示編號甲部分第7層，及如附圖一所示第7層編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ部分），遷讓返還於被上訴人甲○○；上訴人乙○○、順發企業股份有限公司中1人履行後，其他上訴人同免責任。
上訴人順發企業股份有限公司應給付被上訴人丙○○○、甲○○如附表一所示之金額及利息。
其餘變更之訴及其假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人順發企業股份有限公司負擔十分之一，餘由上訴人乙○○、順發企業股份有限公司負擔。
本判決第1項所命給付於被上訴人丙○○○以新台幣壹佰柒拾萬伍仟元或同面額之世華聯合商業銀行光復分行無記名可轉讓定期存單；第2項所命給付於被上訴人甲○○以新台幣壹佰柒拾伍萬陸仟元或同面額之世華聯合商業銀行光復分行無記名可轉讓定期存單；第3項所命給付，於被上訴人丙○○○、甲○○分別以新台幣柒拾叁萬肆仟零肆拾貳元、叁拾壹萬柒仟叁佰貳拾貳元或同面額之世華聯合商業銀行光復分行無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行，但上訴人乙○○、順發企業股份有限公司分別以新台幣伍佰壹拾壹萬陸仟叁佰壹拾貳元為被上訴人丙○○○，以新台幣伍佰貳拾陸萬陸仟貳佰零貳元為被上訴人甲○○；上訴人順發企業股份有限公司分別以新台幣貳佰貳拾萬貳仟壹佰貳拾陸元為被上訴人丙○○○，以新台幣玖拾伍萬玖仟壹佰陸拾捌元為被上訴人甲○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第466條第1項、第255條第1項第4款定有明文。本件被上訴人原審係請求：㈠上訴人乙○○或上訴人順發企業股份有限公司（下稱順發公司）應將坐落臺北市○○區○○段2小段481、482地號上門牌號碼為臺北市○○○路○段1之1號（原門牌為1段1號《房屋之1樓》如原判決附圖一所示，壹層編號Ａ部分、樓梯、電梯暨騎樓部分）、4樓至8樓（如附圖二所示，編號甲部分及如原判決附圖一所示，編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ部分）、屋頂突出壹層（如附圖二所示，編號丙部分及如原判決附圖一所示，編號Ｉ、Ｊ部分）、屋頂增建部分（如附圖一所示，編號Ｋ、Ｌ部分）全部遷讓返還與被上訴人及其他共有人 周文雄 、 周志和 、 周志亮 、 周志輝 、 周銘德 、 周永豐 （下稱其他共有人）。㈡上訴人乙○○或上訴人順發公司應給付被上訴人甲○○、丙○○○二人依序為新臺幣（下同）10,312元、41,296元及均自民國（下同）87年2月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自87年2月24日起至遷讓前開房屋之日止，按月分別以5,666元、22,666元計算之賠償金額（被上訴人逾上開金額、利息部分之請求，經本院前審駁回後，未據被上訴人聲明不服）。惟嗣上訴人2人提起上訴後，被上訴人與其他共有人就前開房屋另提起之分割共有物訴訟，業經本院判決由被上訴人丙○○○取得前開房屋第4層及第4層陽台（如附圖二所示編號甲部分第4層、及如原判決附圖一所示第4層編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ部分；被上訴人甲○○取得前開房屋第7層及第7層陽台（如附圖二所示編號甲部分第7層、及如附圖一所示第7層編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ部分），並於93年2月23日確定在案，有本院91年度重上字第329號判決及其確定證明書在卷可稽（本院卷㈠第88至98頁、第138、139頁），被上訴人並於本審主張伊等不再係以分別共有人之地位，依共有物返還請求權，請求上訴人返還予共有人全體，而係以單獨所有權人之地位，依單獨所有物返還請求權，請求上訴人2人分別返還伊等，而為訴之變更並變更聲明為：㈠上訴人乙○○及上訴人順發公司應將坐落臺北市○○區○○段2小段481、482地號上，門牌號碼為臺北市○○○路○段1之1號（原門牌為一段1號）第4層及第4層陽台（如附圖二所示編號甲部分第4層、及如附圖一所示第4層編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ部分），遷讓返還於被上訴人丙○○○；上訴人一人履行債務後，其他上訴人則免為履行。㈡上訴人乙○○、順發公司應將坐落臺北市○○區○○段2小段481、482地號上，門牌號碼為臺北市○○○路○段1之1號(原門牌為1段1號)第7層及第7層陽台（如原判決附圖二所示編號甲部分第7層、及如附圖一所示第7層編號Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｆ部分），遷讓返還於被上訴人甲○○；上訴人1人履行債務後，其他上訴人則免為履行。㈢上訴人乙○○、順發公司應給付被上訴人丙○○○、甲○○2人如附表二及如附表二所示之金額及利息；上訴人1人履行債務後，其他上訴人則免為履行。合於上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊等及訴外人周志輝、周文雄、周志亮、周志和、周銘德、周永豐、 周王清花 （周王清花於86年2月9日死亡，其繼承人為被上訴人甲○○及周銘德、周永豐）等9人共有坐落臺北市○○區○○段2小段481、482地號土地上門牌臺北市○○○路○段1之1號1樓、4至8樓房屋及其頂樓增建部分（下稱系爭房屋；被上訴人丙○○○、甲○○已分別於93年1月13日經本院91年度重上字第329號判決分割取得系爭房屋中之第4層及該層陽台部分、第7層及該層陽台部分，並確定在案），於80年7月6日出租與上訴人乙○○，租期自81年1月1日起至86年12月31日止，租金由伊等及其他共有人各按應有部分比例收取。被上訴人甲○○之應有部分為1/60，丙○○○之應有部分為4/60。上訴人乙○○承租後，將系爭房屋交由上訴人順發公司經營華美飯店使用。伊等於租期屆滿前之85年6月3日、86年10月15日已通知上訴人不再續租，故系爭房屋之租賃關係於租期屆滿時即應消滅。乃上訴人竟拒不搬遷，迄仍無權占有系爭房屋，伊等依共有人對第三人之權利及所有權之作用，自可請求上訴人遷讓返還系爭房屋；另依租賃契約對上訴人乙○○請求依租金1倍計算之違約金；並依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人順發公司賠償相當於租金之損害或不當得利。上訴人2人間係屬不真正連帶債務，如一人為給付，另一人即免予給付等情。爰求為命：㈠上訴人乙○○或上訴人順發公司將原審判決主文第1項所示之房屋遷讓返還與被上訴人及其他共有人。㈡上訴人乙○○或上訴人順發公司給付被上訴人甲○○、丙○○○2人依序為10,312元、41,296元及均自87年2月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自87年2月24日起至遷讓房屋之日止，按月分別以5,666元、22,666元計算賠償金額之判決（被上訴人逾上開金額、利息部分之請求，經本院前審駁回後，未據被上訴人聲明不服）。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院為駁回上訴之聲明，並變更起訴聲明為：㈠上訴人乙○○、順發公司應將坐落臺北市○○區○○段2小段481、482地號上，門牌號碼為臺北市○○○路○段1之1號（原門牌為1段1號）第4層及第4層陽台（如原判決附圖二所示編號甲部分第4層、及如原判決附圖一所示第4層編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ部分），遷讓返還於被上訴人丙○○○；上訴人一人履行債務後，其他上訴人則免為履行。㈡上訴人乙○○、順發公司應將前開同號第7層及第7層陽台（如原判決附圖二所示編號甲部分第7層、及如原判決附圖一所示第7層編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ部分），遷讓返還於被上訴人甲○○；上訴人一人履行債務後，其他上訴人則免為履行。㈢上訴人乙○○、順發公司應給付被上訴人丙○○○、甲○○2人如附表一及附表二；上訴人一人履行債務後，其他上訴人則免為履行。㈣願以現金或等值之世華聯合商業銀行光復分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭房屋之出租人為包括被上訴人在內之9人，不續租之意思表示僅由被上訴人而非全體出租人向伊為通知，即不生效力。況上訴人乙○○於租約屆滿前之86年10月間，已向全體共有人表示願意繼續承租，而經其他共有人於該月30日與上訴人乙○○再訂立租約，出租系爭房屋所有權應有部分達54.66/60，被上訴人反對續租之意思表示，亦不足以阻卻原租約之繼續。伊等既非無權占有，被上訴人即不得依民法第767條之規定為請求。縱得請求，被上訴人依租約第13條請求上訴人乙○○給付違約金，已足填補損害，再向上訴人順發公司請求損害賠償或不當得利，即屬重複。被上訴人提起本件訴訟亦屬權利濫用。又被上訴人經法院判決分割分別取得系爭房屋中之第4層及該層陽台部分、第7層及該層陽台部分後，尚未為分割登記，則就分割取得部分自無處分權等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查被上訴人及訴外人周志輝、周文雄、周志亮、周志和、周銘德、周永豐、周王清花（周王清花於86年2月9日死亡，其繼承人為被上訴人 周玉琴 及周銘德、周永豐）共有系爭房屋（被上訴人丙○○○、甲○○已分別於93年1月13日經本院91年度重上字第329號判決分割取得系爭房屋中之第4層及該層陽台、第7層及該層陽台，並確定在案），於80年7月6日出租與上訴人乙○○，租期自81年1月1日起至86年12月31日止；上訴人乙○○承租後，將系爭房屋交由上訴人順發公司經營華美飯店使用。被上訴人在租期屆期前，先後於85年6月3日、86年10月15日以郵局存證信函通知上訴人租期屆滿不再續租；其他共有人則於86年10月30日與上訴人乙○○訂約，由上訴人乙○○承租其他共有人就系爭房屋之持分54.66/60部分等事實，有被上訴人提出之房屋租賃契約書、存證信函、建物登記謄本、本院91年度重上字第329號判決及其確定證明書，及上訴人提出之房屋租賃契約書等件附卷可稽（見原審卷第13至33頁、第101至103頁，本院卷第88至98頁、第138、139頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人順發公司不能以其等與被上訴人2人以外之其他系爭房屋共有人等人所訂之新租約，對被上訴人2人主張其有權占有系爭房屋，系爭房屋裁判分割前，本件其他共有人既與上訴人乙○○另訂有新租約以取代舊租約，自無適用擬制更新以不定期限繼續租約之餘地，系爭房屋業經裁判分割確定後，上訴人2人原無任何租賃權源，而在被上訴人分別繼受取得單獨所有權之後，自亦構成無權占有，縱本件有擬制更新以不定期限繼續租約之情形，不定期限租賃並無「買賣不破租賃」之適用，上訴人2人仍構成無權占有，系爭房屋經裁判分割確定後，有關「違約金」及「相當於租金之損害賠償或不當得利」部分請求均有變動，因上開裁判分割，係以系爭房屋總價46,370,059元為計算基礎，被上訴人甲○○分得第7層及其陽台價值為5,266,202元，被上訴人丙○○○分得第4層及其陽台價值5,116,312元，分別取得比例價值為1/8.8、1/9，則上述請求金額，自應以此比例計算之，被上訴人拒絕出租系爭房屋予上訴人2人，係正當權利之行使，絕無權利濫用而違誠信原則之可言等情；上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠本件經最高法院第2次發回後，被上訴人即不再以分別共有
人之地位，基於租賃物返還請求權而為請求，而係基於單獨所有權人之地位，依民法第767條規定，分別向上訴人2人主張無權占有，並請求遷讓返還系爭房屋之第4層予被上訴人丙○○○，遷讓返還系爭房屋之第7層予被上訴人甲○○，而為訴之變更，業經本院認定於法核無不合，准予變更，理由已見前述，則被上訴人對系爭房屋之占有使用人即上訴人2人，依民法第767條規定主張無權占有，請求遷讓返還系爭房屋，當事人即屬適格，上訴人2人抗辯本件訴訟為共同必要訴訟，未列系爭房屋其他共有人為共同原告起訴，乃當事人不適格云云，殊有誤會，自不足取，合先說明。
㈡上訴人雖抗辯系爭房屋自始即交由上訴人順發公司經營使用
，上訴人乙○○從未使用，故承租人應為上訴人順發公司，並非上訴人乙○○云云。惟此為被上訴人所否認，按租賃契約關係，其出租人與承租人為何人，當以雙方合意成立之契約意思表示為斷，與租賃物現實上之使用狀態無關。查系爭書面租賃契約既定明由上訴人乙○○向被上訴人及其他房屋共有人承租，上訴人乙○○即係本件租賃契約之承租人，與締約時租賃標的物是否由上訴人順發公司現實使用無關，上訴人順發公司不因此成為系爭租賃契約之當事人。上訴人所辯，殊嫌無據，亦不足取，則本件租賃契約之承租人為上訴人乙○○，至堪認定。
㈢次按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。但
租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第450條第1項、第451條分別定有明文。又按「民法第451條之規定，乃出租人表示反對續租之意思，有阻卻繼續契約之效力，此與同法第263條所定，當事人依法律之規定終止契約之情形，具有同一之法律理由，自應類推適用。故租賃物為數人所共同出租者，表示此項意思時，應準用第258條第2項規定，由出租人全體為之。本件系爭土地為上訴人等4人所共有，而由上訴人等4人共同出租與被上訴人使用，則其依民法第451條為反對續租之意思表示，自應由上訴人全體為之（最高法院63年台上字第2139號判例可資參照）。查系爭房屋於租期屆滿後迄今，均由上訴人順發公司經營「華美飯店」使用中，而「華美飯店」係上訴人順發公司旗下一子公司，業經證人即華美飯店會計 黃素華 證述無訛，並經原審勘驗屬實，此有勘驗筆錄在卷可考（原審卷第174頁至第176頁）。次查系爭房屋係經上訴人乙○○允許交付予上訴人順發公司，此為兩造所不爭，而按為租賃物之使用收益者，法律並未規定以承租人本人為限，故民法第451條所指「承租人仍為租賃物之使用收益」者，應包括承租人之家屬，受雇人及經承租人允許之其他第三人，而為租賃使用收益之情形在內（最高法院60年台上字第2264號判例參照），則本件上訴人順發公司之使用系爭房屋，即與承租人即上訴人乙○○之使用無異。再查被上訴人以外之房屋其他共有人，於租期屆滿前以另訂租賃契約之方式，明示同意上訴人於租期屆滿後繼續使用系爭房屋，其中就租賃標的及租金之約定，以系爭房屋之應有部分60分之54.66為標的，並以前2年每月340,000元，後2年每月360,000元為計算基準，各乘以60分之54.66為租金，與原租約約定之租賃標的為系爭房屋之全部，租金為每月340,000元，即有不同，又此60分之54.66之比例，即除被上訴人以外，其他房屋共有人對系爭房屋應有部分之比例，此為上開房屋租賃契約書在卷足憑，並為兩造所不爭執，信屬實在。按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利（最高法院著有57年台上字第2387號判例可資參照）。可見系爭房屋除被上訴人以外之其他共有人，就其對系爭房屋所得自由使用收益之權利範圍，亦即其對系爭房屋得行使權利之應有部分比例60分之54.66，均已同意上訴人乙○○於原租約期滿後再承租使用。末查被上訴人雖曾在租賃期限屆滿前，於85年6月3日、86年10月15日，以郵局存證信函通知上訴人乙○○不再續租，而按民法第451條所謂出租人之異議，通常固應於租期屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益時，即行表示之，惟出租人顧慮承租人取得此項默示更新之利益，而於租期行將屆滿之際，向之預為表示不願繼續契約者，仍不失為有反對意思之表示，最高法院55年台上字第276號判例雖有此見解，然觀諸同院前開41年台上字第767號、63年台上字第2139號判例意旨可知，租賃物為數人共同出租時，出租人於租期行將屆滿前，預為表示不願繼續契約，亦應由出租人全體為之，始得以阻卻繼續契約之效力。本件被上訴人於上開郵局存證信函表示不再續租意旨，均僅以被上訴人名義表示，並無系爭房屋其他出租人周志輝等人之具名，有卷附之存證信函可證（原審卷第18至第23頁），此等存證信函通知，即非經原系爭房屋全體出租人所為，再佐以系爭房屋其他共有人於租期屆滿前，實已透過另訂租約之方式，表達願將房屋續租予上訴人乙○○之意思，已如前述，則被上訴人2人單獨以郵局存證信函之通知，表達不願續租房屋之意思，徵諸前開說明，被上訴人等上開行為固無阻卻原租約繼續之效力。
㈣惟按租賃契約之當事人，於租賃期限屆滿後，承租人仍為租
賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思，為免承租人陷於得否繼續使用租賃物之不確定窘境，民法第451條固就該租賃契約為擬制更新之規定，即視為以不定期限繼續契約（最高法院55年台上字第276號判例參照），但應以出租人與承租人就承租人間就租賃物之使用收益，未曾意思表示一致而成立「新租約」為限，亦即該條規定之契約更新，僅發生期限變更之效果，其餘內容（如租金及其條件）並未隨同變更（最高法院64年台上字第1579號判例參照）。查上訴人乙○○與上訴人以外之其他共有人於原租約期限屆滿，另就系爭房屋訂有新租約，已如前述，因與原約定之租約內容，如原租約約定之承租系爭房屋全部、租期6年，租金每月340,000元，二者均有不同，則上訴人乙○○與上訴人以外之其他共有人間訂立之新租約，自難再適用民法第451條之規定而發生原租約擬制更新之效果，依上開判例意旨，兩造間租約即因租期屆滿而終止。
㈤再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，為民法第767條定有明文。查被上訴人等於原審提起本件訴訟後，系爭房屋其他共有人中之周志輝、周文雄、周志和、周銘德因分割共有物事件與之涉訟，迭經原法院於91年6月26日以90年度重訴字第82號、本院93年1月13日以91年度重上字第329號判決系爭房屋第4層及其陽台即如附圖二所示編號甲部分第4層及如附圖一所示編號
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ部分為上訴人丙○○○所有；系爭房屋第7層及其陽台即如附圖二所示編號甲部分第7層及如附圖一所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ部分為上訴人甲○○所有確定，此有原法院及本院上述民事判決及其確定證明書在卷（本院91年度重上更㈠字第43號卷第77頁、本院卷㈠第88頁至第98頁、138頁、139頁）佐證。又按不動產物權，因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第759條之所明定，惟此之所謂判決，係僅指依其宣告，足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包括其他判決在內（最高法院48年台上字第1459號判例參照），本件系爭房屋業經分割共有物之形成判決確定，被上訴人分別取得系爭房屋第4層及其陽台、第7層及其陽台之所有權，上訴人2人為上開形成判決當事人以外之第三人，自有拘束之效力，亦因上訴人2人非該分割共有物事件之當事人，則被上訴人是否已依該形成判決履行給付補償金之義務，仍無礙於其判決對第三人之效力。次查系爭租賃契約因租期屆滿而終止，無論是系爭房屋第4層及其陽台、第7層及其陽台之承租人即上訴人乙○○，抑經上訴人乙○○允許使用之第三人即上訴人順發公司，占有使用上開房屋部分，均屬無權占有，被上訴人本於上開規定，請求上訴人2人遷讓返還前揭其等所有物，洵屬有據，自應准許，而上開遷讓返還所有物之義務，乃不真正連帶債務，其中一上訴人履行後，其他上訴人則同免責任。
㈥按無權占有他人房屋，使所有人無法使用該房屋，依一般社
會之認知，對所有人而言，受有相當於租金之損害，被上訴人依侵權行為法則向上訴人順發公司請求按相當於租金之損害賠償，尚非無據。查系爭房屋分割前，被上訴人丙○○○應有部分為60分之4，被上訴人甲○○應有部分為60分之1，系爭房屋依租賃契約約定，每月租金為340,000元，上訴人順發公司自87年1月1日起無權占有系爭房屋，被上訴人依侵權行為法則請求該公司相當於租金之損害，即每月上訴人順發公司應給付被上訴人丙○○○22,666元（340,000×4/60=22,666）、被上訴人甲○○5,666元（340,000×1/60=5,666）。再者關於損害賠償之給付日期，兩造並未約定應於何日來給付，則被上訴人請求順發公司應於每月1日給付，尚嫌失據。至於損害賠償利息部分，因此部分既未經約定給付日期，上訴人順發公司即應於經催告後，始負給付遲延責任，而本件起訴狀繕本係於87年2月23日送達於上訴人順發公司，則關於87年1月1日起至87年2月23日止之損害金，被上訴人丙○○○、甲○○得請求之金額分為41,296元、10,312元，均應自87年2月24日起算遲延利息，其餘部分自87年2月24日以後各該月份之損害金，被上訴人既尚未催告（起訴狀對尚未發生之損害金部分，不生催告效力），上訴人順發公司自不負給付遲延責任，被上訴人自不得請求此部分之遲延利息。惟系爭房屋經本院裁判分割，並於93年2月23日判決確定，此有上開確定證明書在卷佐證，並為兩造所不爭執，則起訴後計算損害金方法，係分二階段，一自87年2月24日起至93年2月22日止，按前開每月之損害金計算，另一自93年2月23日起至遷讓返還被上訴人系爭房屋中第4、7層及其陽台止，因被上訴人已各自取得單獨所有權，其等請求給付損害金，自不宜以原權利持分為計算基礎。又因被上訴人丙○○○、甲○○因上開判決所分得之樓層及其陽台之面積相同，而被上訴人各自分得是4樓抑7樓，其市值相差甚大，若以面積計算，即與市場價格不符，亦有違公平，實應以各該樓層實際價值計算被上訴人之損害金，始屬公允。經查依上開分割共有物之形成判決所示，系爭房屋總價為46,370,059元，該判決附表四所示被上訴人丙○○○分得系爭房屋第4層及其陽台價值為5,116,312元、被上訴人甲○○分得系爭房屋第7層及其陽台價值為5,266,202元，先以系爭房屋總價推估被上訴人丙○○○、甲○○各自分得樓層及其陽台占總價比例，再以此比例計算被上訴人各自受有損害之損害金。查被上訴人丙○○○所分得房屋市值占系爭房屋總價為9分之1（5,116,312÷46,370,059=1/9）、被上訴人甲○○為8.8分之1（5,266,202÷46,370,059=1/8.8），系爭租賃契約原約定租金每月340,000元，上訴人順發公司無權占有被上訴人已分得之前揭樓層、陽台，自上開分割共有物判決確定日即93年2月23日起至上訴人順發公司返還上開樓層、陽台止，按月應給付被上訴人丙○○○37,777元（340,000×1/9=37,
777）、上訴人甲○○38,636元（340,000×1/8.8=38,636）。再者此部分損害金，並未約定給付期限，上訴人順發公司自應於被上訴人催告後始負給付遲延責任，惟本件起訴狀繕本係於87年2月23日送達上訴人順發公司，上訴人順發公司就87年1月1日起至87年2月23日止損害金應負給付遲延責任，理由已見前述，而87年2月24日起至93年2月22日止及93年2月23日起至返還系爭房屋前揭樓層、陽台止之損害金，並非前揭起訴狀催告效力所及，則上訴人順發公司就此部分損害，即不負給付遲延之責。又被上訴人另依不當得利法則請求上訴人順發公司返還前述損害金，因此部分請求與前述依侵權行為法則請求之損害金，乃屬重疊訴之合併，本院已准其侵權行為之請求，就其不當得利部分之主張，自毋庸再予審酌。
㈦依被上訴人與上訴人乙○○之租賃契約第3條約定：「租金
．．．第5、6年每月340,000元．．．。」第13條約定：「乙方（即乙○○）於租約終止或租約屆滿，而不交還甲方（即出租人等）時，自終止租約或租約屆滿翌日起，按應支付之租金1倍計算違約金。」上訴人乙○○於租期屆滿後未依約返還系爭房屋，被上訴人自得向上訴人乙○○請求給付違約金。關於其金額，上開契約係約定按租金之1倍計算，亦即應按原約定之租金數額給付，尚屬相當。在系爭共有房屋分割判決前，被上訴人甲○○、 周林玉秀 分別請求上訴人乙○○自87年1月1日起至遷讓返還房屋按月給付11,333元、45,333元，原審認在此範圍之請求為有理由，即予准許。至違約金給付日，租賃契約當事人並未約定，給付即未定期限，而本件起訴狀繕本係於87年2月23日送達，理由已見前述，則上訴人乙○○應給付之違約金自87年1月1日起至87年2月23日之違約金法定遲延利息起算日應自87年2月24日起算，其餘自87年2月24日以後各月份之違約金，因尚未催告，上訴人乙○○自不負遲延責任（此部分亦經判決確定）。惟系爭房屋經判決分割後，本件被上訴人均單獨取得所有權，乃於本院為訴之變更，明確表示只依民法第767條為請求，不再主張租賃關係消滅後之租賃物返還請求權（本院卷㈠第
27、188頁、卷㈡第24頁）無訛。又被上訴人等主張之違約金請求權，乃本於租賃關係消滅後之違約金債權，其等於原審未獲全體共有人同意，逕為起訴，自有當事人不適格之違法，而其等變更訴訟標的，僅以民法第767條之規定請求後，與系爭租賃契約即無關聯，可見無論系爭房屋分割前後，被上訴人等均不得對上訴人乙○○請求上開約定違約金。從而其等主張對上訴人順發公司之侵權行為損害金請求權與上開違約金請求權，有不真正連帶債務之關係，亦不足取。
㈧系爭房屋業經本院判決分割，由被上訴人丙○○○、甲○○
取得系爭房屋第4、7層及其陽台單獨所有權確定，上訴人乙○○、順發公司無權占有上述樓層及其陽台，亦經審理明確，認定無礙，被上訴人丙○○○、甲○○本於所有權為上述各項請求，核屬權利之正當行使，殊無權利濫用及違背誠信原則之可言。
五、綜上所述，被上訴人甲○○、丙○○○本於所有物返還請求權分別請求上訴人2人遷讓返還房屋如主文第1、2項所示，暨請求上訴人2人就上開遷讓返還義務負不真正連帶責任，即一人履行，其他一人同免責任；又本於侵權行為法則，請求上訴人順發公司給付如附表一所示之金額及其法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本判決主文第1、2、3項所命給付，依兩造聲請分別命供擔保為准免假執行之宣告。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，故被上訴人甲○○、丙○○○此部分假執行之聲請，均應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
七、據上論結，本件變更之訴一部有理由，一部無理由，判決如
主文。中華民國94年5月10日
民事第16庭審判長法官黃騰耀
法官黃莉雲法官許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年5月18日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。