裁判字號：最高法院103年台上字第3470號刑事判決
裁判日期：民國103年10月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三四七○號上訴人 王茂盛 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年七月十六日第二審判決（一０三年度上訴字第五三二、五三三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０二年度偵字第一三五八、二二五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人王茂盛有原判決附表（下稱附表）二所載，意圖營利販賣第一級毒品海洛因予黃○璋等人，計三十一次等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯販賣第一級毒品，共三十一罪；俱為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑；並以其就附表二編號1、2及編號4至30部分，於偵審中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；另附表二編號1至31所示販賣海洛因犯行，因其供出毒品來源因而查獲，均依同條例第17條第1項規定減輕其刑，且依其犯罪情節，足認情堪憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並除法定本刑死刑、無期徒刑外，均先加後遞減之；附表二編號1、2及4至30部分，再遞減之；各處如附表二所示之各主刑，暨為相關沒收之諭知；就主刑部分定應執行有期徒刑十七年（附表二編號7部分所載之販賣時間，起訴書附表誤載為民國101年8月9日）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪之心證理由。
二、上訴人王茂盛上訴意旨略稱：卷附通訊監察譯文純係伊與證人即原判決附表二所載黃○璋、潘○賢、陳○義、郭○同、林○福、陳○男、王○慧七人（下稱黃○璋等七人），屬吸毒友儕間互通有無之聯繫，不得單憑片斷通聯紀錄，遽予認定通話目的在於交易毒品；又原審未傳喚黃○璋等七人與上訴人對質，逕採取黃○璋等七人之警詢及偵查中證言，作為認定上訴人有罪之依據，自有訴訟程序違背法令；另檢察官所提出之證據，不足為上訴人有罪之積極證明，基於無罪推定原則，應推定上訴人為無罪云云。
三、惟查：ꆼ採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，
如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決已依憑上訴人之自白，核與證人黃○璋等七人於警詢及偵查中指證相符；並有卷附通訊監察書、如附表二編號1至31所示通訊監察譯文可稽；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人有上揭之犯行。核此，係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採證違背證據法則之不當；尤無上訴意旨所指認定事實不依憑證據之可言。上訴意旨就此，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。
ꆼ事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為
事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人及其辯護人於原審中，關於黃○璋等七人於警詢及偵查中之證述，均同意有證據能力（見原審卷第63至65頁），且未曾具狀或言詞聲請傳喚黃○璋等七人到庭，令上訴人行使對質詰問權，且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人亦未提出該項聲請（見原審第83頁背面），原審未就該等事證為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤無上訴意旨所指訴訟程序之違法情形。上訴意旨執此指摘，亦非合法上訴第三審之理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十月二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月七日
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