裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2603號刑事判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2603號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人周黛媫律師上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行）選任辯護人 羅豐胤 律師
黃靖閔 律師 廖志堯 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院92年度訴字第1407號中華民國94年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第19891號、91年度偵字第156號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品、第二級毒品部分、甲○○販賣第一級毒品部分，均撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾肆年；扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗餘合計淨重拾壹點壹肆公克，包裝重合計壹點壹伍公克）沒收銷燬之，搭配門號0000000000號使用之行動電話壹支，沒收。販賣第一、二級毒品所得財物共新臺幣陸仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年；扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗餘合計淨重拾壹點壹肆公克，包裝重合計壹點壹伍公克）沒收銷燬之，搭配門號0000000000號使用之行動電話壹支，沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○曾因施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院於民國（下同）九十年三月一日以九十年度訴字第三四九號判決，分別量處有期徒刑一年、有期徒刑八月，合併定應執行刑為有期徒刑一年六月確定。乙○○明知海洛因係第一級毒品、安非他命係第二級毒品，竟意圖營利，並基於概括之犯意，連續二次同時販賣丁○○第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其方式係由丁○○撥打乙○○之行動電話，與乙○○同時約定海洛因一小包價格新台幣（下同）二千元、安非他命一小包一千元之價格以及交付之地點，即於九十年十月五日二十二時許，由乙○○在臺中縣太平市○○街二十三之六號前馬路，同時交付約定之海洛因一小包及安非他命予丁○○；又於同年月二十二日二十一時許，乙○○再以同上連絡之方式，同時約定販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命金額及交付地點之方式，乙○○親自駕駛Ｍ７－１１２８號自用小客車前往臺中市○區○○路○○○號十二樓丁○○現住處樓下，同時以同樣價格交付相同數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予丁○○，計販賣第一級毒品四千元、第二級毒品二千元。嗣丁○○於九十年十月三十一日上午十時許，因施用毒品為警查獲，經警詢問丁○○要其配合提供上手來源，丁○○深感為毒品所害，即在基於自己自由意識下，向警方供稱毒品係向乙○○購買，並配合警方之查緝，自行以0000000000號行動電話於同日上午十一時四十九分十二秒、十二時三十分三十一秒、十二時三十四分四秒、十二時三十九分五十六秒、十二時四十六分十九秒撥打給乙○○持用之門號0000000000號行動電話洽商購買第一級毒品海洛因，雙方約在臺中市○○路與梅川西路口處交易，乙○○即派甲○○前往約定地點交付毒品海洛因，並分別於九十年十月三十一日十二時五十分二十秒及十三時六分四十三秒，以其持有之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，因之前甲○○亦已因施用毒品之故而認識丁○○，即與乙○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，在乙○○詢悉甲○○身上尚留存有當日凌晨甫向綽號「阿國」之男子購得原欲供己施用之第一級毒品海洛因後，乙○○乃委由甲○○駕駛Ｙ三一五八六七號自用小客車，將海洛因毒品０‧４公克，以二千元價格販賣予丁○○，嗣丁○○在警方人員控制下與甲○○銀貨兩訖交易完成後，員警即尾隨甲○○所駕之上開車輛返回臺中市○○○路○段一四七之一號二樓之二其與乙○○經常聚集處，查獲甲○○並在甲○○之車內及手上扣得海洛因毒品四包（另包括先前交予丁○○之一包共五包，嗣經送驗，驗餘合計淨重拾壹點壹肆公克，包裝重合計壹點壹伍公克）。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、有關上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○之刑求抗辯：被告甲○○於原審及本院審理時均稱遭警刑求，於原審準備程序時稱：警方人員將手銬不斷的勒緊，我的手掌後來都整個瘀血，又黑又腫有明顯外傷，一些內傷，如右邊肋骨會痛，胸部鬱悶喘不過氣，這是被警察打的‧‧‧在開始做筆錄後，他們問一些事情，我如果不知道或是不照他們的意，他們就會作勢要打我，我如果照他們的意講，就不會‧‧‧當初我有跟他說我確實有跌倒，但是我也有說我有被刑求，不知道，為何這部分沒有記載」（見原審卷第二宗第四十八頁、第四十九頁），於本院審理時辯稱：警詢時有刑求等語（見本院審理卷第一三六頁反面），惟查：卷附臺灣臺中看守所新收收容人內外傷記錄表之「有病或內外傷記錄（自述）欄」記載：「本人於九十年十月一日入所，舊疤：雙膝、右眼旁、左背。新傷：右額、左臉、右臉雙肘、右手背於警追捕時所造成」（見原審卷第一宗第一八○頁），而談話筆錄被告亦稱：「我是於九十年十月三十一日中午，被警方追逐跌倒，造成全身多處擦傷」（見原審卷第一宗第一八二頁），均無有關被告甲○○之傷勢係遭刑求之記載，且當時擔任臺灣臺中看守所戒護科管理員並參與中央台支援勤務而製作甲○○之臺灣臺中看守所新收收容人內外傷記錄表之證人 徐國偵 於原審證稱：「（內外傷記錄表）是他自述記下來的‧‧‧我是根據他所內外傷記載」（見原審卷第二宗第一三五頁、第一三六頁）、「（問：甲○○在本院『指原審』指稱當時在你作談話紀錄時有向你表示他所受的傷是被警察刑求所造成，而你沒有把他記下來？）不可能。因為我必須要據實的把他陳述寫下來，不然他不願意簽名按指印」等語（見原審卷第二宗第一三九頁、第一四○頁），被告甲○○上開指稱：「我也有說我有被刑求，不知道，為何這部分沒有記載」云云，尚非可採。又證人即本件承辦之警員 沈德涼 於原審證稱：「根本沒有人對他（指甲○○）動過手腳」等語（見原審卷第一宗第二三七頁）、證人 李振良 於原審證稱：「我應該可以確定我們同仁沒有對他（指甲○○）刑求」（見原審卷第二宗第七十三頁）、證人 陳峰根 於原審證稱：「（問：你參與本案過程中，有沒有看到你們分局的員警有對甲○○刑求？）沒有。」（見原審卷第二宗第八十三頁）、證人 劉坤鴻 於原審證稱：「我看到的，同事之間，都沒有人對他刑求」等語（見原審卷第一宗第三一一頁），是依上開臺灣臺中看守所新收收容人內外傷記錄表、談話筆錄以及證人徐國偵、沈德涼、李振良、陳峰根、劉坤鴻之證述，均無從認定被告有遭警刑求。且按被告甲○○於九十一年十月十一日上午九時三十分警詢稱：「（問：你有無販賣毒品？）沒有。」、於九十年十月三十一日二十一時十分警詢稱：「（問：乙○○有無吸毒或販賣毒品）我曾經看過乙○○吸食海洛因毒品，我未曾見過他販賣毒品。‧‧‧（問：丁○○指證你今天中午見到他後向他拿起購買海洛因毒品的二千元後，隨即交給他一包０‧４公克毛重之海洛因‧‧‧？）我沒有賣他，只是向他借錢」（見臺灣臺中地方法院九十年度偵字第一九八九一號卷第十八頁），均未承認其與被告乙○○有販賣毒品（見臺中縣警察局和平分局和警刑字第二○一○四號卷第二頁），如警方有刑求被告甲○○，被告甲○○斷無仍於筆錄上否認之理，綜上所述，本院認並無積極證據足資證明被告甲○○有遭刑求，合先敘明。
二、有關證人丁○○、 王華 都警詢筆錄證據能力：上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○之選任辯護人周黛媫律師及被告甲○○之選任辯護人黃靖閔律師、廖志堯律師均主張證人丁○○之警詢筆錄無證據能力。惟按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。經查：證人丁○○於原審之證述與警詢筆錄之證述雖有部分不符，而證人 王華都 於原審之證述與警詢筆錄之證述亦雖有部分不符，惟本院綜合同案被告甲○○之證述、證人王華都、 林鴻逸 以及被告乙○○歷次之陳述，並卷附0000000000、0000000000、00000000000支行動電話之通聯紀錄所述（詳如后理由欄壹之三所述），認證人丁○○、王華都先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開刑事訴訟法之規定，本院認證人丁○○、王華都二人警詢與其二人原審部分不符之處，應認證人丁○○、王華都警詢所述具有證據能力，附此敘明。
三、訊據被告乙○○矢口否認有上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，被告甲○○亦矢口否認有上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行。被告甲○○辯稱：伊並未販賣毒品海洛因予丁○○，僅係代乙○○向丁○○收二千元，復因乙○○交代而交給丁○○一包海洛因無償供丁○○施用，但和二千元無對價關係云云；被告乙○○則辯稱：未與甲○○共同販賣毒品予丁○○，梅川西路亦非伊承租，扣案之物非伊所有云云；被告乙○○與甲○○之選任辯護人皆為被告乙○○、甲○○辯護稱：本件此次即使是丁○○被查獲後主動聯絡乙○○，並沒有其他證據可以證明乙○○平時就有販賣毒品犯行。實務上乃是屬於創造性的陷害教唆，而不是屬於機會型的陷害教唆，因此認為本件不利於被告乙○○、甲○○之證據皆無證據能力等情。惟查：
１、警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（最高法院九十一年臺上字第一五二三號判決參照），此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院九十年度臺上字第六○六號、九十年度臺上字第二九七二號、九十年度臺上字第四二三七號、九十年度臺上字第四○三八號、八十九年度臺上字第五七九一號、八十七年度臺上字第二九七號判決參照）。是警方誘捕方式辦案所取得之證據資料得否採為法院論罪科刑之依據，參諸前揭說明，尚須視被告於誘捕之前原有無犯罪意思而定。經查本件被告乙○○並非僅於九十年十月三十一日經證人丁○○以電話連絡購毒品，其前即有於九十年十月五日、同年十月二十二日二次販賣毒品海洛因及安非他命予丁○○，是被告乙○○應本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得為法院論罪科刑之依據，附此指明。
２、按被告甲○○及乙○○確有分別單獨及共同於上開犯罪事實欄所示之時間及地點販賣毒品予丁○○，業據證人丁○○於九十年十月三十一日警詢中指稱：我所施用的毒品，都是向乙○○購得，我前後向他購買二次，第一次是九十年十月五日晚上二十二時許，我打他的行動電話‧‧‧向他購買毒品，約定在臺中縣太平市○○街二十三─六號前馬路旁，我親眼見他下樓，並賣我每一小包海洛因二千元、安非他命每一小包一千元，我各買一包，並付三千元給他。第二次是九十年十月二十二日晚上二十一時許，我再度向他購買，同上次一樣的毒品與金額，乙○○親自駕駛Ｍ７－１１２８號自用小客車至我現住處販賣給我，並向我收取三千元‧‧‧今被警查獲後，我深感吸毒品的可怕，為戒除此惡習，我願意配合將販賣毒品給我的乙○○查獲到案，因此我主動聯絡乙○○現在使用的電話0000000000號，於今日十二時五十三分接上，我告知我要買二千元海洛因，他開始叫我在漢口路與梅川西路等他，不久時間，約半小時左右，他叫甲○○駕駛Ｙ３－５８６７號自用小客車，我拿二千給甲○○，他就將含袋重０‧４公克的一包海洛因交給我後，就急駛離去‧‧‧本來乙○○是和我約定在梅川西路與天津路口，當時聯絡時間大約十二時三十分左右，我到該處時，再與他聯絡，他要我至梅川西路、漢口路交貨，約過十分鐘，我未見他過來，經再與他聯絡，他告知我『 小高 』正在送貨中，應該馬上到要我再等一下，十二時五十分左右打電話給我（來電未顯示經警查出係0000000000電話所撥出）我說我坐在計程車上，他說他快到了，要我站出來，一下子他就駕駛Ｙ３－５８６７號前來，不到五秒鐘時間，他收完錢，並把該包毒品交給我等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第二十四頁至第二十五頁）、且於原審證稱：「‧‧‧（問：乙○○有沒有賣安非他命或海洛因給你？）‧‧‧因為我們是朋友，所以他只是會拿給我吃。‧‧‧（問：當時你在第二分局裡面有打電話出去要買毒品？）是向乙○○要毒品吃。‧‧‧（問：他拿海洛因給你吃過幾次？）詳細次數沒有辦法記起來」（詳見原審卷第二宗第一一三頁、第一一四頁）、「（問：你是何時認識乙○○？）在九十年十月三十一日之前一、二年，朋友介紹。‧‧‧查獲後就被帶到二分局，他叫我把 小雞 （指被告乙○○）找出來，‧‧‧」（見原審卷第二宗第一二九頁）「（問：是否確定就是由0000000000號行動電話撥打出去0000000000號？）是」（見原審卷第二宗第一三二頁），核與其於警詢對於被告乙○○販賣其海洛因、安非他命之金額以及時間、地點均能明確指證，而被告乙○○於偵查中即供承：Ｍ７─１１２８號自用小客車係伊在使用等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第一三四頁），且於本院審理中供稱：0000000000號係伊在使用，而伊之綽號為「小雞」（見本院審理卷第一三七頁背面），亦與證人丁○○上開警詢指證情節相符，證人劉坤鴻於原審證稱：「他（指丁○○）說他吸毒品很後悔，說要把藥頭提供給警方當天他說他施用的毒品都是向乙○○買的」等語（見原審卷第一宗第三一五頁），被告乙○○於本院復自承：在臺中市○○○路○段一四七之一號二樓之二有吃藥等語（見本院審理卷第五十九頁）、而本院認「 小七 」即本件被告乙○○（理由詳如後所述）、證人林鴻逸於原審亦證稱：「（問：那個小七是否在販賣或施用毒品？）有在用，因為我房子裡面，就是看見他們（指乙○○）在用毒品，二次去他們桌上都有毒品」（見原審卷第一宗第二三○頁）、證人王華都於原審復證稱：「（問：‧‧‧在場（指臺中市○○○路○段一四七之一號二樓之二）有甲○○、綽號小雞和一名男子共四人？）有。」等語（見原審卷第一宗第二八八頁），雖證人丁○○嗣後於原審改證稱：被告乙○○係免費提供予其施用云云，惟按我國查緝毒品海洛因、安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因、安非他命者尤科以重度刑責，又販賣海洛因、安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；然因海洛因、安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因、安非他命，惟以被告乙○○與證人丁○○非親非故，而被告乙○○交付丁○○毒品海洛因、安非他命不僅需花費行動電話費用、約定交付毒品地點後之交通費，被告乙○○如非至愚，應無免費提供海洛因及安非他命予證人丁○○施用之理，是證人丁○○於本院改證稱：係乙○○免費提供伊所施用云云，顯非可採。再依卷附0000000000、0000000
000、0000000000行動電話通聯紀錄顯示證人丁○○持用之0000000000行動電話，確於九十年十月三十一日十一時四十九分十二秒、十二時三十分三十一秒、十二時三十四分四秒、十二時三十九分五十六秒、十二時四十六分十九秒撥打被告乙○○持用之0000000000電話連絡，而於九十年十月三十一日十二時五十一分三十一秒接受由被告甲○○持用之0000000000行動電話所撥出之電話；被告乙○○之門號0000000000號行動電話於九十年十月三十一日十二時五十分二十秒及十三時六分四十三秒與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第一六八頁、第一六九頁），是證人丁○○上開警詢稱：「自九十年十月五日晚上二十二時許，‧‧‧向他購買毒品，約定在臺中縣太平市○○街二十三─六號前馬路旁，我親眼見他下樓，並賣我每一小包海洛因二千元、安非他命每一小包一千元，我各買一包，並付三千元給他。第二次是九十年十月二十二日晚上二十一時許，我再度向他購買，同上次一樣的毒品與金額，乙○○親自駕駛Ｍ７－１１２８號自用小客車至我現住處販賣給我，並向我收取三千元‧‧‧今被警查獲後，我深感吸毒品的可怕，為戒除此惡習，我願意配合將販賣毒品給我的乙○○查獲到案，因此我主動聯絡乙○○現在使用的電話0000000000號，於今日十二時五十三分接上，我告知我要買二千元海洛因，他開始叫我在漢口路與梅川西路等他，不久時間，約半小時左右，他叫甲○○駕駛Ｙ３－５８６７號自用小客車，我拿二千給甲○○，他就將含袋重０‧４公克的一包海洛因交給我」等語，堪認為真。
３、雖證人丁○○於原審審理時改證稱：「（問：你吸食毒品來源？）朋友給我的。（問：那位朋友給你？）有時候是乙○○給我的，有時候是別人給的。（問：有沒有去買過？）有，在電動玩具店託朋友買的。（問：這朋友什麼名字？）阿忠。‧‧‧（問：乙○○有沒有賣安非他命或海洛因給你？）沒有，因為我們是朋友，所以他只是會拿給我吃。（問：他有拿給你吃過，有沒有收錢？）沒有。。‧‧‧（問：當時你在第二分局裡面有打電話出去要買毒品？）是向乙○○要毒品吃。那時候剛好之前有欠乙○○的錢，所以那天要向他拿毒品使用時，順便要拿錢還給他。（問：你是拿給乙○○本人？）不是，是託甲○○‧‧‧（問：你跟甲○○之間有債務糾紛？）沒有，之前我有差乙○○二千多元，是電信費用。當天我本來是約乙○○，本來準備二千元給他，他幫我妹妹付電信費用」（見原審審理卷第二宗第一一三頁至第一一五頁），惟查：被告甲○○於偵查中供稱：「我之前欠乙○○五千元，他在十月三十一日中午打電話叫我去還他錢‧‧‧（問：有無在梅川四路與漢口路交毒品給丁○○？）沒有。（問：為何去該處？）之前我向丁○○借錢，約在該處見面，見面後他拿二千元借我，他又問我有無海洛因，我身上好有一包，我就拿給他，但這和二千元，沒有對價關係」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第五十五頁反面）、「錢有拿二千元，海洛因也有給他（指丁○○），但不是賣他」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第一○二頁）、於原審九十二年六月二十六日準備程序時供稱：「因為我之前欠一個朋友『 阿七 』五千元，那天我與他約好還錢，他打電話給我，說他人在那邊叫我過去找他，我以前有去過那邊一、二次，去那邊就是在那裡坐一下或是施用毒品。（問：被告乙○○有無住在那裡？）乙○○是誰，我不清楚，我也不知道那邊住了誰，乙○○是今天開庭，點名的時候，我才知道他叫乙○○」（見原審卷第一宗第四十七頁、第四十八頁）、於原審九十二年七月十日準備程序時供稱：「（問：是否持用0000000000與0000000000這二支電話？）我是使用0000000000號電話，另外一支電話，我不知道是誰的，我只知道是一個『阿七』的人使用」（見原審卷第一宗第七十一頁）。於本院準備程序時供稱：「我只有拿給他而已，我不知道他會拿錢給我，他要我轉交給被告乙○○，我不知道他拿二千元要做什麼」（見本院審理卷第六十頁），被告乙○○則於偵查中供稱：「（問：當天你有無和丁○○通電話？）我只和王華都通電話，是跟他說車子為何未還‧‧‧（丁○○）這個名字我不太認識」（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第一三五頁）、於原審改供稱：「當初我說他沒有與我聯絡，這點與事實有出入」（見原審卷第二宗第二三二頁）、於本院準備程序時供稱：「他（丁○○）那天打電話給我，說他毒癮發作，問我身上有沒有東西，但當天我身上沒有東西，他說要順便還我錢，所以我就問被告甲○○有沒有，所以拿一些給他止癮而已。二千元是他欠我的，他總共欠我五千元，他向我借錢去繳電話費的。」（見本院卷第六十頁）、於本院審理中供稱：「我不知道他為何說我賣東西給丁○○，當天丁○○打電話給我的時候，也不是說要向我買毒品，只是說他很難過，要我拿東西給他，當時我身上也沒有東西，他就一直打電話來，這中間剛好被告甲○○打電話來，所以我請他先拿點東西給丁○○。而且丁○○他打電話向我要東西時，還要順便還錢給我，他欠我也不只二千元，當時我對他說我沒有東西，他就一直打電話來，所以後來被告甲○○打電話來的時候，我才請他先拿給丁○○的。」等語（見本院卷第一三六頁背面）。互核證人丁○○原審上開證述與被告甲○○、乙○○二人歷次之供述完全不符，就證人丁○○交付二千元部分：證人丁○○證稱：「係伊妹妹欠乙○○電信費用」、被告甲○○初稱：「伊向丁○○借款，所以丁○○交伊二千元，二千元與毒品對價關係」、又稱「伊不知丁○○會拿錢給他，他要我轉交乙○○」，乙○○供稱：「證人丁○○欠伊不只二千元，是伊向我借五千元去繳電話費」，三人嗣後所述均無一相符；而被告乙○○初供稱：伊不太認識證人丁○○云云、被告甲○○亦供稱：乙○○是誰，我不清楚，我也不知道那邊住了誰，乙○○是今天開庭，點名的時候，我才知道他叫乙○○云云，惟證人丁○○已明確稱在九十年十月三十一日之前一、二年即認識被告乙○○，且被告乙○○復供稱：證人丁○○曾欠伊款項，且又打電話給伊表示很難過，要被告乙○○給伊東西，伊才請叫甲○○順便拿給丁○○等語，而被告甲○○於偵查中即表明認識乙○○等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第五十四頁反面），明顯可知被告乙○○與證人丁○○間以及被告乙○○與甲○○間早已熟識至明。另被告乙○○初雖辯稱：稱當天僅與王華都通話，惟嗣即改供稱：證人丁○○打電話說他很難過向伊要東西，伊請甲○○拿給他等語，再參諸上開卷附0000000000、0000000000、0000000000行動電話九十年十月三十一日通聯紀錄顯示，被告乙○○所持有電話確與證人丁○○之行動電話通話連絡多次，復有與甲○○之行動電話連絡，顯足證證人丁○○於警詢之供述與事實相符。
４、被告乙○○於雖辯稱：伊並未租用臺中市○○○路○段一四七之一號二樓之二房屋，該屋是王華都的朋友租的，我只去過該屋一、二次，該屋是一位綽號『大豬』的承租云云，惟查：本院認上開房屋之實際租用人「小七」即為綽號「小雞」之被告乙○○，茲述其理由如下：按出面租用上開房屋之證人林鴻逸於原審證稱：「（問：當初為何要租這間房屋？）是另外一個朋友託我去租的。（問：是哪一個朋友？）我不知道他的全名，只知道外號台語叫阿七或國語叫小七。（問：他住何處？有何特徵？）不知道，身材跟我差不多，比我高一點點，不知道住那裡‧‧‧（問：你連他的姓名年籍都不知道，為何要幫忙他租？）租房子前，我們就有借貸關係，因為我那時就是從事仲介，他知道透過我可以租房子。‧‧‧（問：你是否有印象何人曾持用過0000000000這支行動電話？）應該有，可能是小七，我感覺這支電話好像是我那陣子常常在打的沒錯。（問：那小七是否有在販賣或施用毒品？）有在用，因為我到房子裡面，就是看到他們（指被告乙○○）在用毒品，二次去，他們桌上都有毒品」（見原審卷第一宗二二六頁至第二三○頁），而證人林鴻逸以 蔡凱峰 名義稱向 陳寶玉 租用臺中市○○○路○段一四七之一號二樓之二房屋之房屋租賃契約書所留之連絡電話0000－000000號電話，於九十年十月三十一日自下午十四時三十六分整至十六時四十六分九秒止，計撥打十六次至0000000000行動電話（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第一四九頁通話紀錄影本），且前開被告乙○○供稱：0000000000行動電話係伊在使用等情，而證人王華都於警詢即稱：我於九十年十月三十一日十五時許，在臺中市○○○路○段○○○號之一號二樓之二施用安非他命後，即在房間休息，然被在場之友人小雞叫醒，我即從該處逃離‧‧‧本日十三時許甲○○叫一名不詳姓名男子駕駛自用小客車至臺中市○○路三洋三溫暖載我前來‧‧‧在場共有甲○○、綽號小雞和一名男子共有四人，施用安非他命及海洛因毒品，隨後我自己在房內睡覺‧‧‧當場指認綽號小雞就是乙○○無誤」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第二十一頁反面、第二十二頁），雖證人王華都嗣於原審改證稱：「（問：你是說要到梅川西路四段一四七之一號二樓之二那邊去找朋友？）沒有，我是跟朋友約好在那邊等，他要帶我去找人。（問：是那位朋友約？）叫 阿七仔 。（問：約好是為了何事？）吃藥。‧‧‧（問：當時你如何去？）開車。（問：車號幾號？）是朋友的車。（問：誰的車） 阿文 。（問：阿文叫什麼名字？）乙○○。（問：為何開他的車？）我來臺中有時候沒有車都跟他借。‧‧‧（問：你說你沒去過臺中市○○○路○段一四七之一號二樓這個房子，為何在九十年十一月一日偵訊筆錄說你只知道該處是乙○○住？）我亂講的，我當時毒癮發作，不知道怎樣。（問：九十一年十一月一日偵訊筆錄檢察官問你為何在乙○○住處，你回答你與乙○○是朋友，你是去他的住處找他？）忘記了。（問：你在九十年十月三十一日下午四時許，刑事組問你時，你說你在臺中市○○○路○段一四七之一號二樓之二吸食安非他命後在休息，後來友人小雞叫醒再逃跑？）那事實過那麼久，我當時毒癮發作。（問：你在該筆錄回答警方之前在場有甲○○、綽號小雞和一名男子共四人？）有。（問：後來你在警訊中當場指認綽號小雞就是乙○○無誤？）沒有。‧‧‧（阿七）真實姓名不知，約一百六十公分高，住臺中‧‧‧阿七臺中人，臺中那裡不知道」（見原審卷第一宗第二八四頁至第二九○頁），然證人王華都於原審對於待證事實均以「忘記了或當時毒癮發作」迴避問題，而證人王華都於警詢所述小雞即本件被告乙○○，復為乙○○自承無訛，本院認證人王華都於警詢中所為之陳述，固與審判中不符，然其先前警詢之陳述顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，本院認得採為證據，是本院參酌證人林鴻逸證稱小七之使用電話為0000000000，且其於房屋租賃契約書所留之0000－000000號行動電話亦與「小七」0000000000頻繁連絡，而被告乙○○亦自承0000000000係伊所持用，參諸證人沈德涼於原審明確證稱：「（問：你們如何認定現場房子是乙○○在住？）那是經過丁○○、王華都、甲○○他們筆錄說的‧‧‧0000000000行動電話丁○○有告訴你使用的人是誰？）有，他說是乙○○。」（見原審卷第一宗第二三六頁、第二三七頁）以及證人王華都於警詢及原審均證稱：在場有甲○○、綽號小雞和一名男子共四人等語，以證人王華都到現場是要找業已約好之要吃藥之小七，且於其施用安非他命後經綽號「小雞」叫醒，綽號「小七」者始終未經證人王華都於警詢提及，而乙○○雖於偵查中稱：「因為當天在臺中港路的泡沫紅茶店王華都將我的車子借走，所以我在該處等他」（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第一三五頁），惟證人王華都於原審證稱：並未約定到時在那裡還車等語（見原審卷第一宗第二九三頁）、被告乙○○於原審亦供稱：當時沒有約好還車等語（見原審卷第一宗第二九七頁、第二九八頁），而無從認定被告乙○○與證人王華都有約定還車之事實，則以現場僅有證人王華都及甲○○、綽號小雞和一名男子共四人，並無已有約定吃藥之小七之人，則本件綽號小七之人應即為被告乙○○。從而證人王華都、林鴻逸上開證稱不知「小七」真實姓名以及實際住居所，核屬迴護之詞，毫無足採。從而被告乙○○辯稱伊非租用該房屋之人，顯係卸責之詞，亦非可採。
５、綜上所述，證人丁○○顯早已知被告乙○○經常持有毒品海洛因可供人施用甚明，雖嗣後證人丁○○於原審並未證稱：向乙○○拿取毒品有對價關係存在，然以毒品海洛因市價之高，被告乙○○豈有長期皆無償供應丁○○施用之理；而本次丁○○與被告甲○○在為警監控下，交付毒品海洛因之同時，二人竟極平常之由丁○○交付二千元之現金予甲○○，此為證人丁○○與被告甲○○所一致供陳；參諸此二千元交付之過程與一般毒品交易之價金支付常態無異；及就其交付緣由，其等二人於原審審理時更為相異之陳述，顯二人就此對價之交付一情，供述內容皆因為避重就輕而為不實之陳述甚明等情。又被告乙○○、甲○○二人於九十年十月三十一日共同販賣毒品海洛因予丁○○部分，復係丁○○為警查獲後，自願基於自由意識下主動表示配合警方之查緝行動，在警方之全程監控下由證人丁○○主動撥打警方人員並不知悉號碼之電話自行與被告乙○○聯絡，再由被告乙○○與被告甲○○輾轉多次聯絡後委由甲○○出面交付而進行之毒品交易行為，復據證人即偵辦查獲本案之臺中市警察局第二分局刑事組組長李振良、小隊長沈德涼等員警於原審審理中到庭結證綦詳，且證述之內容復核均相一致，又合於一般之經驗法則，堪信為真實。另本案被告甲○○為警查獲之處所乃其與被告乙○○經常聚集之處，業據被告甲○○及證人王華都於警詢及原審審理時供證在卷，且參以被告乙○○亦自承停放於本案被查獲現場處之Ｍ７－１１２８號自用小客車為其所持用；及據證人王華都於偵查中供稱當天係乙○○邀伊至現場等語，顯上開為警查獲之處應係乙○○所經常出入之處所甚明，此外復有被告乙○○、甲○○二人與丁○○於九十年十月三十一日如何聯絡購買毒品之時間及地點之行動電話通聯紀錄、法務部調查局之毒品鑑定通知書附卷與如事實攔扣案之第一級毒品海洛因五包（驗餘合計淨重十一點一四公克，包裝重合計一點一五公克），及搭配門號0000000000號使用之行動電話一支可供佐證，被告乙○○、甲○○二人前揭所辯顯皆係卸責之詞不足採信，本案事證明確，被告乙○○、甲○○二人之犯行堪以認定。
二、按販賣毒品海洛因、安非他命被查獲，必被判處重刑，此為公眾週知之事實，被告乙○○、甲○○甘冒被判處重刑而販賣毒品，且尚需付出行動電話費用、駕駛車車輛前往交付毒品之費用，被告乙○○、甲○○二人顯有營利之意圖。又海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，被告行為後，毒品危害防制條例雖於九十二年修正公布，並於000年0月0日生效施行，惟該條例第四條第一項、第二項，關於販賣第一級毒品、第二級毒品之規定並未修正，故本件並無新舊法比較之問題。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品既遂罪，及同條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪、被告乙○○、甲○○二人就九十年十月三十一日販賣第一級毒品予丁○○有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。且該部分，雖已與丁○○達成買賣之合意並已由被告甲○○將欲交易之毒品交予丁○○，然於被告乙○○、甲○○二人著手銷售毒品海洛因之行為實施後，買受人丁○○之行動皆在警方人員之控制中，是被告乙○○、甲○○二人之販賣毒品結果並未發生，其等二人已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，被告甲○○依刑法第二十六條前段之規定按既遂犯之刑減輕之，又被告乙○○連續二次販賣第一級毒品海洛因既遂、一次販賣毒品海洛因未遂之犯行，及連續二次販賣第二級毒品安非他命既遂之犯行，其各自之犯罪時間緊接，所犯構成要件亦各自相同，顯皆係基於概括犯意反覆而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定，各論以販賣第一級毒品海洛因既遂罪、及販賣第二級毒品安非他命既遂罪，並加重其刑（惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告乙○○上開販賣第一、二級毒品之犯行，既有以一行為同時觸犯二罪而同時販賣第一級毒品、第二級毒品之情形，合於想像競合犯之規定，所犯二罪應依刑法第五十五條之規定，從一重依販賣第一級毒品海洛因既遂罪處斷。又本件被告乙○○本身亦受施用毒品之害，而經裁定觀察勒戒以及強制戒治，有臺灣高等法院被告乙○○之全國前案紀錄表一份在卷可稽，其販賣之數量僅第一級毒品所得四千元、第二級毒品所得二千元不多，獲利亦未豐厚，尚無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，其犯罪情狀客觀上仍可引起一般人同情，倘科以法定最輕本刑之無期徒刑，仍嫌情輕法重，尚屬過重，衡其犯罪情狀尚有可憫，應依刑法第五十九條規定，就被告乙○○所犯販賣第一級毒品海洛因部分，酌量減輕其刑（刑罰之加重、減輕，係先加後減）。原審判決關於被告乙○○販賣第一級毒品部分、被告甲○○販賣第一級毒品部分，均罪證明確，而均予以論罪科刑，而對被告乙○○販賣第二級毒品部分，認被告乙○○罪證不足，而諭知被告乙○○販賣第二級部分無見，固均非無見，惟按：①被告乙○○確有如犯罪事實欄所示之於九十年十月五日二十二時及同年月二十二日二十一時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予丁○○之事實，業經本院詳述如上開理由欄壹之三之２所述，原審判決疏未詳予勾稽，認被告乙○○未涉上開販賣第一級、第二級毒品予丁○○，顯有未洽。②、原審判決關於被告甲○○之刑求抗辯，疏未為任何不予採信之理由說明，亦有未洽。檢察官就原審判決關於被告乙○○販賣第一級毒品、第二級毒品部分、上訴主張被告乙○○應成立共同連續販賣第一級及第二級毒品既遂罪，指摘原審判決關於被告乙○○販賣第一級毒品、第二級毒品部分不當，即有理由，另檢察官上訴意旨就原審判決關於被告甲○○販賣第一級毒品部分，認應立既遂罪，指摘原審判決不當，惟被告甲○○係受被告乙○○之託交付第一級毒品海洛因予丁○○，惟如前所述，本件銷售毒品海洛因之行為實施後，買受人丁○○之行動皆在警方人員之控制中，是販賣毒品結果並未發生，其二人已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，檢察官上訴意旨認被告甲○○所為係既遂，指摘原審判決不當，顯無理由，另被告乙○○、甲○○均上訴否認販賣第一級毒品，主張原審判決關於被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品部分不當，雖均無理由，惟原審判決關於被告乙○○販賣第一級毒品、第二級毒品部分以及被告甲○○販賣第一級毒品部分，既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告乙○○販賣第一級毒品、第二級毒品、被告甲○○販賣第一級毒品部分，予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○二人之素行及被告乙○○連續販賣海洛因及安非他命等毒品對丁○○健康所生危害、及其犯罪後仍未能坦承犯行以及被告甲○○僅係受乙○○之命交付毒品及收取款項，以及所販賣毒品之數量、價額並被告乙○○、甲○○犯罪後亦未能坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑拾肆年、被告甲○○有期徒刑捌年，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因共計五包（驗餘合計淨重拾壹點壹肆公克，包裝重合計壹點壹伍公克）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另扣案搭配門號0000000000號使用之行動電話一支，為被告甲○○所有，供犯本罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。被告乙○○販賣第一級毒品、第二級毒品所得財物所得之金額陸仟元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另本件其他於臺中市○○○路○段一四七之一號二樓之二扣得之分裝袋、電子秤、電腦秤、研磨絞碎機、壓縮器、鑄模器、驗鈔機、湯匙、剪刀、塑膠鏟管‧‧‧等物，被告乙○○、甲○○均堅決否認係其等所有，而當時在場之證人王華都亦證稱：上開物品不知係何人所有（詳如後理由欄貳之一之４述），顯無從認定與本件販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級安非他命有關，亦非屬毒品或違禁物，爰不另為沒收之宣告。
貳、無罪部分
一、被告乙○○被訴涉犯有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪部分：
１、公訴意旨略以：被告乙○○於上開與丁○○完成交易毒品後，員警即尾隨甲○○之車返回臺中市○○○路○段一四七之一號二樓之二乙○○租屋處，查獲乙○○未經許可非法持有之改造具殺傷力之手槍一支，及子彈六顆，因認被告乙○○另涉犯有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪嫌云云。
２、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。且按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；再按九十一年二月八日修正公布之刑事訴訟法第一百六十一條第一項已修正規定為：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；均已詳論述如前。
３、公訴意旨認被告乙○○涉犯有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪嫌，無非係以：被告乙○○之屋處為警查獲具殺傷力槍、彈，該處為乙○○所居住，業據被告甲○○及證人王華都供證在卷，且參以被告乙○○所有之Ｍ７－１１２８號號自用小客車亦停放於現場處，及據王華都供稱當天係乙○○邀伊至現場，則上開查獲槍枝之處應係乙○○所居住，槍枝及子彈亦屬乙○○所非法持有，且有內政部警政署刑事警察局槍枝鑑驗通知書及扣案之槍、彈可供佐證，為其主要論據。
４、訊據被告乙○○堅決否認有非法持有扣案槍枝與子彈之犯行。被告乙○○辯稱：那些東西均非所有等語；經查：關於本件為警於臺中市○○○路○段一四七之一號二樓之二處，所查獲扣案之改造手槍一支，及子彈六顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖具有殺傷力，有該局所出具之鑑驗通知書一件在卷可稽，且本院認上開處所確係林鴻逸為本件被告乙○○所承租。惟本件為警查獲當時在場之同案被告證人王華都於警詢中供稱：「查扣物品要問甲○○才知道」（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第二十二頁）、甲○○於偵查中供稱：「（問：乙○○住處查獲手槍、子彈、毒品何來？）不知道」等語見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第五十五頁反面）、於原審供稱：「那些扣案東西，我不知道是誰的」（見原審卷第一宗第一五○頁）、於本院審理時供稱：未見過等語（詳見本院卷第三八頁），而證人王華都於警詢及原審即證稱：查獲當天有伊及甲○○、綽號小雞和一名男子共有四人等語，及證人林鴻逸上開於原審證稱：「（問：那小七是否有在販賣或施用毒品？）有在用，因為我到房子裡面，就是看到他們（指被告乙○○）在用毒品，二次去，他們桌上都有毒品」等語，足證上開租屋處，出入份子複雜。本院雖認被告乙○○確係該屋之實際承租人，惟所有在場之人均未能指證該槍、彈係被告乙○○所有，且被告乙○○復堅決否認持有上開槍、彈，而上開租屋處復係林鴻逸冒用蔡凱峰名義為被告乙○○租用，出入份子甚眾，尚難僅憑上開槍、彈在上開被告乙○○租屋處，遽予認定係被告乙○○所有，原審判決因認被告乙○○被訴涉犯有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪嫌不足，而諭知被告乙○○此部分無罪，核無違誤。檢察官上訴意旨認：「被告乙○○持有槍枝、子彈部分亦甚明確，系爭梅川西路處所乃被告乙○○之住處，此有如前述，準此，自該處所所查獲之槍彈，依合理之推論，應屬被告乙○○所有。且如該槍彈確實非實際住居該處之乙○○所有，乙○○為何矢口否認居住該處，其可見其畏罪情虛。」等語，指摘原審判決關於被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分不當，請求撤銷原判決，惟如前所述，上開租屋處雖係被告乙○○所租用，惟因在場之人均未能指稱係被告乙○○所持有，且該處出入份子甚為複雜，被告乙○○又堅決否認持有上開槍、彈，原審判決於無其他積極證據可資證明被告乙○○持有上開槍、彈之情況下，諭知被告本部份被訴罪嫌無罪，即無何違誤之處，從而檢察官就此部分之上訴，顯無理由，應予駁回。
二、被告甲○○被訴販賣第二級毒品安非他命部分：
１、公訴意旨另以：被告甲○○基於概括之犯意，明知安非他命係第二級毒品，竟於九十年八月初及八月中旬以電話聯絡，在臺中市○○路○段○○○號三樓處，販賣安非他命二次予 洪菖澤 ，每次重量約半錢，價格四千元，嗣於九十一年一月十一日十時二十分許為警查獲。因認被告甲○○另涉犯有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。
２、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。且按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；再按九十一年二月八日修正公布之刑事訴訟法第一百六十一條第一項已修正規定為：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；均已詳論述如前。
３、公訴人認被告甲○○涉犯有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品；無非係以：被告甲○○於上開時間及地點販賣第二級毒品安非他命予洪菖澤，業據洪菖澤於警訊中指證甚詳，為其主要論據。
４、訊據被告甲○○堅決否認有販賣第二級毒品之犯行；辯稱：伊並不曾販售第二級毒品予洪菖澤；警方在洪菖澤處扣得之毒品亦均與伊無關並非伊所有等語。經查：證人洪菖澤於九十一年一月十一日為警查獲後警詢時，雖供稱：伊曾於九十年八月初及八月中旬以電話聯絡，在臺中市○○路○段○○○號三樓處，向甲○○購買安非他命二次，每次重量約半錢，價格都是四千元云云。惟證人洪菖澤於原審審理時到庭證述：「（問：你如何知道甲○○有十誰販賣毒品？）我不知道。‧‧‧（問：九十一年一月十一日安非他命是向何人買？） 邱大展 ‧‧‧（問：九十年八月中旬你有向甲○○買過毒品？）沒有‧‧‧」（見原審卷第一宗第三○三頁、第三○四頁）、「在筆錄有回答這段話（指於警詢稱有甲○○向買過二次安非他命）但是我沒有向甲○○買過」等語（見原審卷第一宗第三○八頁）。徵諸證人洪菖澤於九十一年一月十一日另案為警查獲時經警所扣得之毒品與施用器具並其處所顯皆與公訴人所指訴之被告甲○○是否有在九十年八月初即八月中旬販賣毒品安非他命予洪菖澤犯行無關等情。就此部分公訴意旨所指被告甲○○販賣第二級毒品安非他命之情事，僅有證人洪菖澤於警詢中之供述可資佐證惟參諸證人洪菖澤於警詢中所為與嗣後所證述內容明顯有所出入之陳述，則在被告甲○○堅決否認販賣第二級毒品之情形下，原審認無從僅憑證人洪菖澤警詢及原審前後不一之指述證明被告甲○○確有此部分販賣第二級毒品之犯行，而諭知被告甲○○此部分販賣第二級毒品部分無罪，核無違誤，檢察官就原審判決關於被告甲○○販賣第二級毒品部分上訴意旨認：「證人洪菖澤於警訊中明確證述被告甲○○販賣安非他命予伊之時問、地點及數量，並當場聯絡甲○○前來交易，警方因此查獲甲○○，足見其警訊中證言甚為可信。洪菖澤雖嗣後於審理中證稱不曾向甲○○購買安非他命，然此審理中之供述與上開查獲情節相違，顯然不實。綜合洪菖澤於警訊中甚具可信性之證詞，被告甲○○販賣第二級毒品予洪菖澤應堪認定」等語，指摘原審判決關於被告甲○○販賣第二級毒品部分不當，惟如前所述，本件公訴意旨認被告甲○○涉有販賣第二級毒品犯行，僅以洪菖澤警詢為其唯一論據，而洪菖澤嗣於原審審理時已改證稱未向被告甲○○第二級毒品，且被告甲○○復堅決否認有販賣第二級毒品予洪菖澤之情況下，原審以無從僅憑證人洪菖澤警詢及原審前後不一之指述證明被告甲○○確有此部分販賣第二級毒品之犯行，並諭知被告甲○○此部分販賣第二級毒品部分無罪，即無何違誤之處，檢察官就原審判決關於被告甲○○販賣第二級毒品部分上訴，顯無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條、第二十八條、第二十六條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年5月11日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官陳欣安法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
被告乙○○、甲○○關於販賣第一級毒品部分，均得上訴。
被告乙○○關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不得上訴。
被告甲○○對於販賣第二級毒品部分，不得上訴。
檢察官均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國95年5月12日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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