裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院97年重上更(四)字第66號刑事判決
裁判日期：民國97年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度重上更(四)字第66號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
四樓之五（現另案於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人 石娟娟 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院92年度訴字第1407號中華民國94年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第19891號、91年度偵字第156號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分，撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（零點肆公克）沒收銷燬之。上開毒品之包裝壹只及扣案搭配門號0000000000號號使用之行動電話壹支，均沒收。販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例前科，經法院判處有期徒刑三月確定，再於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五年六月確定，於九十一年六月二十日執行完畢（不構成累犯），嗣再因運輸第一級毒品未遂罪，經原審法院於九十四年十月二十一日，以九十四年度重訴字第二五九八號判處有期徒刑十年確定。
二、緣乙○○明知海洛因係第一級毒品，竟意圖營利，並基於概括之犯意，連續二次販賣 羅仕 雄第一級毒品海洛因（乙○○販賣第一級毒品部分業據本院前審判決有罪確定）；乙○○復承前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，適 羅仕雄 於九十年十月三十一日上午十時許，因施用毒品為警查獲，經警詢問施用之毒品來源係向乙○○購買後，要求其配合查案，羅仕雄深感為毒品所害，即基於其自由意識，雖無購買海洛因之真意，仍配合警方之查緝，以0000000000號行動電話於同日上午十一時四十九分十二秒、十二時三十分三十一秒、十二時三十四分四秒、十二時三十九分五十六秒、十二時四十六分十九秒撥打給乙○○持用之門號0000000000號行動電話洽商購買第一級毒品海洛因，乙○○則承上開販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，予以允諾，雙方約在臺中市○○路與梅川西路口處交易，另因之前甲○○亦已因施用毒品之故而認識羅仕雄，乙○○乃於九十年十月三十一日十二時五十分二十秒，以其持有之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，委派甲○○前往約定地點交付毒品海洛因，甲○○亦明知海洛因係第一級毒品，而乙○○派其前往交付第一級毒品海洛因及收取價金，顯係意圖營利之販賣行為，仍與乙○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，由乙○○推派甲○○駕駛Ｙ三－五八六七號自用小客車，將海洛因毒品一包（０‧４公克），以二千元價格販賣予羅仕雄，嗣於當日十二時五十一分三十一秒，甲○○持用上開0000000000行動電話撥打羅仕雄上開持用之0000000000行動電話，要求羅仕雄下車站出來，羅仕雄在警方人員監控之下，走出車外，站在路邊，旋甲○○駕駛上開自用小客車前來，在約五秒左右之時間，迅速交付海洛因一包給羅仕雄，並收取羅仕雄交付之二千元，交易完成後，旋即駕車離去，員警不及追捕，乃先將上開海洛因一包予以查扣，甲○○上開販賣犯行因而未遂。甲○○於上開交易完成後，隨即於當日十三時六分四十三秒，乙○○以其持用之上開門號0000000000號行動電話，與甲○○持用之上開門號0000000000號行動電話通聯而得回報，甲○○並駕車返回臺中市○○○路○段一四七之一號二樓之二甲○○與乙○○經常聚集處，上開監控之員警並即依甲○○離去之路線尾隨尋找上開車號之車輛，終在上開臺中市○○○路○段一四七之一號二樓之二之樓下，發現上開車號之車輛，並於甲○○下樓時當場查獲，並在甲○○之上開車內及手上，扣得甲○○所有搭配上開門號0000000000號使用之行動電話一支、及與本案無關而供甲○○自己施用之其他海洛因毒品四包。
三、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○於原審及本院上訴審
時均稱遭警以將手銬不斷勒緊及毆打等方式刑求，致右邊肋骨痛，胸部鬱悶喘不過氣等語。查：
⑴被告甲○○於九十一年十月十一日上午九時三十分警詢供稱
：「（問：你有無販賣毒品？）答：沒有」等語；另於九十年十月三十一日二十一時十分警詢時供稱：「（問：乙○○有無吸毒或販賣毒品）答：我曾經看過乙○○吸食海洛因毒品，我未曾見過他販賣毒品。．．」「（問：羅仕雄指證你今天中午見到他後向他拿起購買海洛因毒品的二千元後，隨即交給他一包０‧４公克之海洛因．．？）答：我沒有賣他，只是向他借錢」等語（見臺灣臺中地方法院九十年度偵字第一九八九一號卷第十八頁），均未自白其與被告乙○○有共同販賣毒品之犯行（見臺中縣警察局和平分局和警刑字第二○一○四號卷第二頁），反而依被告甲○○否認犯行而記載，被告甲○○所指其警詢時曾遭警刑求等語，已有可疑。⑵依卷附臺灣臺中看守所新收收容人內外傷記錄表之「有病或
內外傷記錄（自述）欄」記載：「本人於九十年十一月一日入所，舊疤：雙膝、右眼旁、左背。新傷：右額、左臉、右臉雙肘、右手背於警追捕時所造成」等情（見原審卷第一宗第一八○頁），而談話筆錄被告甲○○亦陳稱：「我是於九十年十月三十一日中午，被警方追逐跌倒，造成全身多處擦傷」等語（見原審卷第一宗第一八二頁），均無有關被告甲○○之傷勢係遭刑求之記載，參酌證人即當時擔任臺灣臺中看守所戒護科管理員並參與中央台支援勤務而製作甲○○之臺灣臺中看守所新收收容人內外傷記錄表之 徐國偵 於原審證稱：「（內外傷記錄表）是他自述記下來的．．我是根據他所述內外傷記載」等語（見原審卷第二宗第一三五頁、第一三六頁）；「（問：甲○○在本院指稱當時在你作談話紀錄時有向你表示他所受的傷是被警察刑求所造成，而你沒有把他記下來？）答：不可能。因為我必須要據實的把他陳述寫下來，不然他不願意簽名按指印」等語（見原審卷第二宗第一三九頁、第一四○頁），是被告甲○○上開所指刑求 云云 ，尚乏積極證據足資證明。
⑶證人即本件承辦之警員 沈德涼 於原審證稱：「根本沒有人對
他（指甲○○）動過手腳」等語（見原審卷第一宗第二三七頁）；證人 李振良 於原審證稱：「當時被告甲○○拔腿就跑，另外一組之 陳峰根 主動和他對撞，我們告知為警察，他一直反抗，我們押著他在地上，那時他與地上接觸摩擦有受傷，我應該可以確定我們同仁沒有對他（指甲○○）刑求」等語（見原審卷第二宗第六九、七０、七三頁）；證人陳峰根於原審證稱：「當時我被分配在那邊待命，看到同事在追捕一個人，他往我的方向衝過來，我就以右肩撞他身體，二人都倒地，看到甲○○被押在地上，他在抵抗」「（問：你參與本案過程中，有沒有看到你們分局的員警有對甲○○刑求？）答：沒有」等語（見原審卷第二宗第八三、八六、八七頁）；證人 劉坤鴻 於原審證稱：「我看到的，同事之間，都沒有人對他刑求」等語（見原審卷第一宗第三一一頁）。
⑷綜合上開證據，上開內外傷記錄表雖有被告甲○○有上開新
傷之記載，但已據被告陳述係因遭警追逐跌倒所受傷害，並經上開證人即警員李振良、陳峰根結證明確，足見上開內外傷記錄表所載上開新傷，應係警員因追捕之必要所造成，不能以此而認被告甲○○曾遭警刑求，又若員警曾對被告甲○○刑求，何以其上開警詢筆錄仍記載其否認本件犯行，此外，復查無其他證據足以證明被告甲○○曾遭警刑求，其此部分之抗辯，難以採納。
㈡有關證人羅仕雄警詢筆錄證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件證人羅仕雄於警詢及法院審理時之供述有前後陳述不符之情形（詳見下述），本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
㈢有關本件誘捕辦案之證據能力：
按警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（最高法院九十一年臺上字第一五二三號判決參照），此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院九十年度臺上字第六○六號、九十年度臺上字第二九七二號、九十年度臺上字第四二三七號、九十年度臺上字第四○三八號、八十九年度臺上字第五七九一號、八十七年度臺上字第二九七號判決參照）。是警方誘捕方式辦案所取得之證據資料得否採為法院論罪科刑之依據，參諸前揭說明，尚須視被告於誘捕之前原有無犯罪意思而定。經查：依證人羅仕雄於警詢之證述，被告乙○○於本案發生前之九十年十月五日、同年十月二十二日即有二次販賣毒品海洛因予羅仕雄之情形，且於羅仕雄再為購買海洛因之邀約時，隨即慨然允諾，又於與羅仕雄於同日上午十一時四十九分十二秒、十二時三十分三十一秒、十二時三十四分四秒、十二時三十九分五十六秒、十二時四十六分十九秒數度電話聯絡後，迅速在短短數十分鐘之時間內，即另聯絡、指派被告甲○○備妥海洛因，又在當日十二時五十一分三十一秒，由被告甲○○與羅仕雄取得聯絡，旋並到達約定地點交貨、取款（詳如下述），顯然被告乙○○早已具有販賣海洛因之概括犯意，並非羅仕雄上開要約始萌生販賣之意；又被告甲○○係經被告乙○○指派前往交付毒品及收取價金，並非羅仕雄直接對其要約，被告甲○○於受指派當時顯已明知此為販賣海洛因之交易行為，仍執意為之，且於九十年十月三十一日十二時五十分二十秒電話聯絡而受被告乙○○之指派後，隨即於當日十二時五十一分三十一秒撥打行動電話與羅仕雄聯絡後，旋即攜帶海洛因前往交貨並收取價金，其於短短時間內，即可準備好交貨之海洛因及到達約定地點，且其交貨、取款僅費時約五秒鐘，連監控警員均無法當場查獲，其動作熟練、迅速，顯亦早有販賣海洛因之意（亦詳如下述），是被告早有販賣海洛因之犯意，並非因「陷害教唆」始生犯意，警察僅係利用機會加以誘捕，依上開說明，此種情形所取得之證據，自得採為法院論罪科刑之依據。
二、訊據被告甲○○矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行。被告甲○○辯稱：毒品圈中常有互請或以物換毒品之情形，本件伊僅係將購自「阿國」不詳姓名男子之海洛因，將其中一包贈與羅仕雄止癮，無轉讓之意，更非販賣毒品海洛因予羅仕雄；至羅仕雄所交付二千元，係代乙○○收取與毒品之交付並無對價關係，是羅仕雄之前欠乙○○的錢；伊未與乙○○有任何共同販賣毒品之共同犯意聯絡云云。
三、本院查：㈠證人羅仕雄於九十年十月三十一日警詢中證稱：「我所施用
的毒品都是向乙○○購得，我前後向他購買二次，第一次是九十年十月五日晚上二十二時許，我打他的行動電話（號碼我忘記，且該電話現已停用），向他購買毒品，約定在台中縣太平市○○街二三之六號前馬路旁，我親眼見他下樓，並賣我每一小包海洛因二千元．．第二次是九十年十月二十二日晚上二十一時許，我再度向他購買同上次一樣的毒品與金額，乙○○親自駕駛Ｍ７－１１２８號自小客車至我現住樓下，將毒品販賣給我」「今被警查獲後，我深感吸毒品的可怕，為戒除此惡習，我願意配合將販賣毒品給我的乙○○查獲到案，因此我主動聯絡乙○○現在使用的電話0000000000號，於今日十二時五十三分接上，我告知我要買二千元海洛因，他開始叫我在漢口路與梅川西路等他，不久時間，約半小時左右，他叫甲○○駕駛Ｙ３－５８６７號自用小客車，我拿二千給甲○○，他就將一包海洛因交給我後，就急駛離去」「本來乙○○是和我約定在梅川西路與天津路口，當時聯絡時間大約十二時三十分左右，我到該處時，再與他聯絡，他要我至梅川西路、漢口路交貨，約過十分鐘，我未見他過來，經再與他聯絡，他告知我『小高』正在送貨中，應該馬上到要我再等一下，十二時五十分左右打電話給我（來電未顯示經警查出係0000000000電話所撥出）我說我坐在計程車上，他說他快到了，要我站出來，一下子他就駕駛Ｙ３－５８６７號前來，不到五秒鐘時間，他收完錢，並把該包毒品交給我後就疾駛離去」等語（見九十年度偵字第一九八九一號偵查卷第二十四至二十五頁）。再於九十三年四月十三日原審審理時結證稱：「（問：你在九十年十月三十一日當天中午你是如何與乙○○聯絡？）答：打電話給他」「（問：你跟乙○○聯絡本來是要在哪裡見面？）答：漢口路與梅川西路」「（問：甲○○交付毒品給你就是這裡？）答：是」「（問：當時你們見面目的？）答：我跟乙○○要毒品，他託甲○○拿給我」「（問：根據你0000000000電話通聯記錄發現你在九十年十月三十一日的中午十一時四十九分十二秒開始連續與0000000000號電話聯絡了五次，這個電話是你與乙○○的通話？）答：是」「（問：當天為何要與乙○○通話那麼多次？）答：因為等他很多次，沒有到」「（問：為何會與甲○○通這支電話？）答：因為乙○○說他沒空出來，叫甲○○來」「（問：甲○○交給你幾包海洛因？）答：一包」「（問：如何交給你？）答：直接拿，他坐在車上，我走過去跟他拿」「（問：你說你之前乙○○有拿毒品海洛因給你？）答：是」「（問：電話裡，你跟乙○○如何說？）答：我說叫他留一點給我，當初他是交待我跟他說要拿二千元左右的東西給我，這是警察叫我說的．．．」「（問：你說的東西是海洛因？）答：是。」「（問：甲○○交這包海洛因給你時，你有把二千元給他？）答：有。我叫他轉交給乙○○」「（問：你打電話給乙○○通話內容是怎樣擬定的？）答：是小隊長叫我打電話跟他買二千元，我打電話給他時是說你拿二千元的量給我，警察的意思是叫我以二千元跟他買」「（問：就只有這樣？）答：後來約定地點在梅川西路、漢口街」等語（見原審卷第二宗第一一六至一二一頁、一二三、一三二頁）。可見證人羅仕雄當時確係在警員監控下，與被告乙○○通聯數次，被告乙○○當時持用之電話號碼確係0000000000號，而其通聯對話之內容，確係要求以二千元向被告乙○○購買毒品海洛因。
㈡依下列證據，證人羅仕雄上開證述內容與事實相符：
⑴被告乙○○於接到 羅仕淵 前開自警局撥打之電話後，確指示
被告甲○○交付毒品海洛因一包予證人羅仕淵，甲○○於交付海洛因之同時收受自羅仕雄所交付之二千元等情，迭據乙○○及被告等二人供承在卷。
⑵依卷附0000000000、0000000000、0
000000000行動電話通聯紀錄顯示：證人羅仕雄持用之0000000000行動電話，確於九十年十月三十一日十一時四十九分十二秒、十二時三十分三十一秒、十二時三十四分四秒、十二時三十九分五十六秒、十二時四十六分十九秒撥打被告乙○○持用之0000000000電話聯絡，且於九十年十月三十一日十二時五十一分三十一秒接受由被告甲○○持用之0000000000行動電話所撥出之電話；被告乙○○之門號0000000000號行動電話於九十年十月三十一日十二時五十分二十秒及十三時六分四十三秒與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡等情（見同上偵查卷第一六八、一六九頁）。
⑶證人即參與本案調查之偵查員沈德涼於原審法院九十三年二
月十日審理時結證稱：「本案是我們組長李振良帶班的，當天羅仕雄被我們查獲後，說要帶我們去找出藥頭，帶我們到梅川西路與天津路附近，說要打電話與乙○○聯絡拿藥的事，乙○○後來又與他改地點，改在漢口路四段與梅川西路口，那時候我帶羅仕雄在路旁攔了一輛計程車，跟司機租計程車，由我駕駛載羅仕雄，我們同事二、三部車在那邊的路口埋伏，那邊好像有一家幼稚園，等了一下，他們還沒有拿藥過來，羅仕雄又打了電話給乙○○，並說乙○○說小高在送貨中，等一下就會來。後來不知是羅仕雄打給甲○○，或是甲○○打給羅仕雄，問羅仕雄在哪邊，羅說他搭計程車，這中間我們在等的時候，那部Ｙ３－５８６７的小轎車就已經來過一次，跟另外一部計程車有接觸，時間很短沒有幾秒鐘，那部計程車好像也是要買毒品，羅仕雄跟我們說開那部Ｙ３－５８６７的車的人好像是小高，結果再隔一段時間，也是那部Ｙ３－５８６７的車又開過來，叫羅仕雄站到我們那部計程車駕駛座旁邊，然後那部Ｙ３－５８６７的車，看到羅仕雄就靠過來我們車的左邊，他是順向從我們的左側開過來，然後就從那部Ｙ３－５８６７的車的右前車窗伸手遞毒品給羅仕雄，羅從口袋已經拿好二千元交給小高，小高是自己開車從駕駛座伸手，沒有下車，就從漢口路往大雅路的方向開走，前後沒有超過五秒鐘，我們來不及逮捕。我們有記下車牌，分頭去尋找，之前羅仕雄告訴我們，乙○○住在查獲的那棟大樓不知道幾樓，他沒有進去過，我就先把羅仕雄帶上車，他們去找，後來發現那部Ｙ３－５８６７的車停在大廈的外面路邊，我同事告訴我，那部Ｙ３－５８６７的擋風玻璃有留電話，我們同事就打電話通知他，告知他的車有擋到路，等到我趕過去時，甲○○就已經被逮捕」「（問：你剛剛說羅仕雄下車在旁邊等，甲○○車開過來，是甲○○先交毒品，還是羅仕雄先交錢？）答：我看到的是同時手接觸，一手交錢，一手交貨」等語（見原審卷第二宗第二三四、二三五、二三九、二四○頁）。
⑷警方嗣於甲○○處查獲之毒品海洛因四包，連同先前交予羅
仕雄之一包，共五包，嗣經送驗結果，確定均係第一級毒品海洛因等情，有法務部調查局調科壹字第一二○○一一○一四號鑑定通知書附卷（見同上偵查卷第一七○頁），並有搭配門號0000000000號使用之行動電話一支扣案可供佐證。
㈣綜上，原審共同被告乙○○坦承在與羅仕雄電話通聯後，要
求被告甲○○交付毒品海洛因給羅仕雄等情，被告甲○○坦承在乙○○之要求後，交付海洛因給羅仕雄，並收取二千元等情，又證人羅仕雄係在警員監控下，多次以電話聯絡乙○○，通話之內容即為拿取二千元之海洛因，嗣經乙○○與被告甲○○電話通聯後，被告甲○○隨即與證人羅仕雄電話聯絡，旋即攜帶扣案之海洛因一包前來交付羅仕雄，並收取羅仕雄與乙○○上開約定之二千元，被告甲○○且在約五秒之內，完成上開交付海洛因及取款之動作而迅速離開，此據證人羅仕雄上開警詢及原審上開證述明確，核與證人即參與本案調查之偵查員沈德涼上開於原審之結證相符，亦與上開相關電話之通聯紀錄互相符合，此部分事實堪予認定。
㈤雖證人羅仕雄於上開原審審理時結證改稱：前開毒品係乙○
○透過被告甲○○無償轉讓，乙○○過去多次無償轉讓毒品海洛因供伊施用；至當場交付被告甲○○之二千元係「之前我有差乙○○二千多元，是電信費用。當天我本來是約乙○○，本來準備二千元給他，他幫我妹妹付電信費用」云云。
惟查：
⑴被告甲○○於偵查中供稱：「我之前欠乙○○五千元，他在
十月三十一日中午打電話叫我去還他錢」「（問：有無在梅川四路與漢口路交毒品給羅仕雄？）答：沒有」「（問：為何去該處？）答：之前我向羅仕雄借錢，約在該處見面，見面後他拿二千元借我，他又問我有無海洛因，我身上剛好有一包，我就拿給他，但這和二千元，沒有對價關係」（見同上偵查卷第五十五頁反面）；「錢有拿二千元，海洛因也有給他（指羅仕雄），但不是賣他」云云（見同上偵查卷第一○二頁）；再於原審九十二年六月二十六日準備程序時供稱：「因為我之前欠一個朋友『阿七』五千元，那天我與他約好還錢，他打電話給我，說他人在那邊叫我過去找他，我以前有去過那邊一、二次，去那邊就是在那裡坐一下或是施用毒品」「（問：被告乙○○有無住在那裡？）答：乙○○是誰，我不清楚，我也不知道那邊住了誰，乙○○是今天開庭，點名的時候，我才知道他叫乙○○」云云（見原審卷第一宗第四七頁、第四八頁）；原審九十二年七月十日準備程序時供稱：「（問：是否持用0000000000與0000000000這二支電話？）答：我是使用0000000000號電話，另外一支電話，我不知道是誰的，我只知道是一個『阿七』的人使用」云云（見原審卷第一宗第七十一頁）。另於本院上訴審準備程序時供稱：「我只有拿給他而已，我不知道他會拿錢給我，他要我轉交給被告乙○○，我不知道他拿二千元要做什麼」云云（見本院上訴卷第六十頁）。於本院更三審則辯稱：「是乙○○要我拿毒品給羅仕雄解癮，羅仕雄突然拿二千元給我，說是欠乙○○的」云云（見本院更三審卷第八七頁）。被告甲○○關於究竟是否認識乙○○，前後所述不同，又關於向羅仕雄收取二千元之原因，究竟是向羅仕雄借錢、或羅仕雄要還乙○○錢、或根本不知道原因，前後所述亦明顯不同，且與證人羅仕雄上開原審所證亦不相符，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。
⑵乙○○則於偵查中供稱：「（問：當天你有無和羅仕雄通電
話？）答：我只和 王華 都通電話，是跟他說車子為何未還．．（羅仕雄）這個名字我不太認識」云云（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第一三五頁）；繼於原審改供稱：「當初我說他沒有與我聯絡，這點與事實有出入」云云（見原審卷第二宗第二三二頁）；另於本院上訴審準備程序時供稱：「他（羅仕雄）那天打電話給我，說他毒癮發作，問我身上有沒有東西，但當天我身上沒有東西，他說要順便還我錢，所以我就問被告甲○○有沒有，所以拿一些給他止癮而已。二千元是他欠我的，他總共欠我五千元，他向我借錢去繳電話費的」云云（見本院上訴卷第六十頁）；又於本院上訴審審理中供稱：「我不知道他為何說我賣東西給羅仕雄，當天羅仕雄打電話給我的時候，也不是說要向我買毒品，只是說他很難過，要我拿東西給他，當時我身上也沒有東西，他就一直打電話來，這中間剛好被告甲○○打電話來，所以我請他先拿點東西給羅仕雄。而且羅仕雄他打電話向我要東西時，還要順便還錢給我，他欠我也不只二千元，當時我對他說我沒有東西，他就一直打電話來，所以後來被告甲○○打電話來的時候，我才請他先拿給羅仕雄的」云云（見本院上訴卷第一三六頁背面）。於本院更三審則辯稱：羅仕雄一直打電話要我幫他找東西，當時我身上沒有東西救他，後來甲○○打電話給我，我告訴甲○○此事，甲○○看羅仕雄可憐才給他毒品，甲○○東西拿給羅仕雄，羅仕雄交錢給甲○○等事，我都不知道」云云（見本院更三審卷第八七頁）；再於本院審理時，以證人身分證稱：羅仕雄說他很難過，是否可以請我給他一點東西，我回答我沒有東西，後來他一直打電話來，共打了四、五通，後來正好被告甲○○打電話給我，我身上沒有，所以我問他身上是否有，如果有的話給羅仕雄一點讓他止癮；伊與羅仕雄及被告均是一起吸毒的朋友，大家吃來吃去，因此沒有談到錢的問題等語。被告乙○○關於是否認識羅仕雄、關於是否請甲○○拿毒品給羅仕雄、及關於羅仕雄是否順便要還錢、或根本不知道羅仕雄交錢給甲○○，其前後所述均不相同，與證人羅仕雄上開所證亦不相符，況依證人羅仕雄及沈德涼之前開證述，羅仕雄於去電乙○○時，確實有表示要購買二千元之毒品海洛因等語，且有交付二千元予被告之事實，而羅仕雄既在警方監視之下，打電話向乙○○聯絡購買毒品事宜，以便人贓俱獲，基於證據保全之必要，警方要求羅仕雄在電話中表示購買價金，並實際於收受毒品時交付約定之價金予出賣之人即在事理之中，是證人乙○○上開證述，難為被告有利之認定。
⑶又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例參照）。綜合上開證人羅仕雄所證，其雖於上開原審改稱：是無償轉讓云云，但其上開原審仍同時證稱：當時與乙○○之通聯對話內容，確係要求以二千元向乙○○購買毒品海洛因等情，已如上述，被告及證人乙○○上開關於收取二千元之辯解及證述均不可採。乙○○在與證人羅仕雄電話通聯後，確係依與羅仕雄之上開電話約定，基於販賣海洛因之犯意，委派被告甲○○前往交付海洛因及收取價金二千元，從而，乙○○與證人羅仕雄約定交易金額，並推派被告甲○○交付海洛因貨品及收款，乙○○及被告二人與羅仕雄間之交易型態，外觀上顯與買賣相當，何況，就事理言之，我國查緝毒品一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以死刑、無期徒刑之重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；然因海洛因量微價昂，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。本件乙○○及被告甲○○與證人羅仕雄關係非親非故，而乙○○及被告甲○○交付羅仕雄毒品海洛因不僅需花費行動電話費用、約定交付毒品地點後之交通費，乙○○及被告甲○○如非至愚，應無免費提供海洛因予證人羅仕雄施用之理，是證人羅仕雄其後改證稱：係免費提供伊所施用云云，應係翻異迴護被告之詞，被告辯稱是無償提供云云，亦係飾卸之詞，不可採信，被告有販賣營利之意圖，可以認定。
㈥被告甲○○在原審共同被告乙○○委派其前往交付第一級毒
品海洛因及收取價金時，顯已明知係意圖營利之販賣行為，仍接受乙○○之委派，實施交付海洛因及收取價金之行為，又於當日十二時五十二分左右（依上開證人羅仕雄證述，係在當日十二時五十一分三十一秒電話通聯後一下子），在上開交易完成後，隨即於當日十三時六分四十三秒，以其持用之上開門號0000000000號行動電話，與乙○○持用之上開門號0000000000號行動電話通聯，有上開電話通聯紀錄可按，其於短短數分鐘內，再度與乙○○電話通聯，顯係回報該次交易行為足見被告甲○○與乙○○間，有共同意圖營利之犯意聯絡，並有上開之行為分擔，本案事證明確，被告甲○○之上開犯行均堪認定。
㈦另按行為人如原即具有販賣營利之犯罪決意，雖係遭警設計
誘捕致事實上不能真正完成賣出時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣未遂罪（最高法院九十年度臺上字第六○六號、九十年度臺上字第二九七二號、九十年度臺上字第四二三七號、九十年度臺上字第四○三八號判決參照）。本件乙○○與被告二人原來即有販賣毒品海洛因營利之決意，如上所述，且羅仕雄係配合警方辦案而佯稱購買毒品海洛因，亦如上述，足見羅仕雄並無購買毒品之真意，即該次買賣雙方間雖無買賣合意，但被告與乙○○二人既基於其原即有之販賣毒品海洛因意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣未遂罪，上開辯護人此部分所辯，並不可採。
四、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日總統令公布修正，於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。本件被告二人所犯固係違反毒品危害防制條例之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第十一條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反毒品危害防制條例特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則上開刑法修正即有比較之必要。本案涉及法律變更之部分，比較如下：
㈠法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布
，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以九十五年七月一日修正施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪之法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第三十三條第五款）決定其罰金部分之最低刑。
㈡刑之加減：刑法第六十四條第二項關於死刑之減輕方法，由
原定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑」；刑法第六十五條第二項有關無期徒刑之減輕方法，修正前規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」而修正後同條項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」經比較結果，有關死刑、無期徒刑之減輕方法，自以修正前之規定有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項之規定，作為本案減輕刑度之依據。
㈢刑法第二十八條共犯之規定，於九十四年二月二日修正公布
、九十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，屬於法律之明文化；又修正前刑法第五十九條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第五十九條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，上開條文修正前與修正後雖用語不同，但實質內涵則相同，為法院就酌減審認標準見解之明文化，均非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題，應依裁判時刑法第二十八條、第五十九條之規定（參見最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議）。
㈣本案涉及刑法法律變更之部分經上開比較新舊刑法之規定，
以舊刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
五、依前所述，販賣毒品海洛因遭查獲，面臨判處重刑之風險，此為公眾週知之事實，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利而販賣則無二致，蓋毒品海洛因均屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，焉有甘冒被處重刑而販賣之理，被告甲○○甘冒被判處重刑而販賣毒品海洛因，且尚需付出行動電話費用、駕駛車車輛前往交付毒品之費用，堪認應有營利之意圖。又海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，被告行為後，毒品危害防制條例雖於九十二年修正公布，並於000年0月0日生效施行，惟該條例第四條第一項，關於販賣第一級毒品之規定並未修正，故此部分並無新舊法比較之問題。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告為供販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為上開販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與乙○○就上開九十年十月三十一日販賣第一級毒品予羅仕雄犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第二十八條規定，論以共同正犯。且該部分，雖被告與乙○○確有販賣海洛因之真意，且已與羅仕雄達成買賣之約定並已由被告甲○○將欲交易之毒品交予羅仕雄，然羅仕雄並無買受毒品海洛因之真意，又於被告與乙○○二人著手銷售毒品海洛因之行為實施後，買受人羅仕雄之行動皆在警方人員之控制中，是被告之販賣毒品結果並未發生，其已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，被告甲○○依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。又，本件被告本身亦受施用毒品之害，而經裁定觀察勒戒以及強制戒治，有臺灣高等法院被告之全國前案紀錄表一份在卷可稽，其係於案發當日臨時受乙○○之請，送交毒品予羅仕雄，販賣之數量僅二千元，獲利亦未豐厚，尚無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，其犯罪情狀客觀上仍可引起一般人同情，倘科以法定最輕本刑之無期徒刑，仍嫌情輕法重，尚屬過重，衡其犯罪情狀尚有可憫，應依刑法第五十九條規定，酌量遞減其刑。
六、原審判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑而存在，故毒品危害防制條例第十八條第一項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。本件被告甲○○另持有供自己施用之其他海洛因四包，應與本件販賣毒品未遂之犯罪無關，原審判決併於被告與乙○○二人販賣第一級毒品未遂之主刑項下宣告沒收銷燬，於法難謂無違。又，原審判決關於被告甲○○之刑求抗辯，疏未為任何不予採信之理由說明，均有未洽。被告上訴，否認犯罪及檢察官上訴意旨就原審判決關於被告甲○○販賣第一級毒品部分，認應成立既遂罪，指摘原審判決不當，雖均為無理由，惟原審判決關於被告甲○○販賣第一級毒品部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告甲○○販賣第一級毒品部分，予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○之素行，被告甲○○僅係受乙○○之命交付毒品及收取款項，以及所販賣毒品之數量、價額並被告犯罪後未能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因共計一包（０‧４公克，經鑑定為第一級毒品海洛因，有法務部調查局調科壹字第一二○○一一○一四號鑑定通知書附於同上偵查卷第一百七十頁），係被告與乙○○二人共同販賣，由被告甲○○交付予羅仕雄之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另前開毒品之包裝袋一只，及扣案搭配門號0000000000號使用之行動電話一支，為被告甲○○所有，業據甲○○供述在卷（見同上偵查卷第十七頁背面、原審卷第一宗第四十七、七十一頁、原審卷第三宗第三十四頁），供犯本罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。至於，共同被告乙○○持有使用搭配門號「0000000000號」之行動電話一支，並未扣案，且該門號係登記「 張有祿 」所有，有和信電訊股份有限公司傳真函文在卷（見同上偵查卷第一四七、一四八頁），乙○○並於本院上訴審復供稱：「0000000000號之行動電話是人家拿給我用的，那支是王八卡」等語（見本院上訴卷第一三七頁背面），是以，該0000000000號行動電話難認為共同被告乙○○所有，故不予宣告沒收。被告與乙○○共同販賣第一級毒品毒品所得財物所得之金額二千元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。此外，查扣被告甲○○另持有供自己施用之其他海洛因四包、及扣案搭配門號0000000000號使用之行動電話一支，查無證據足以證明與本件販賣毒品未遂有關，又本件其他於臺中市○○○路○段一四七之一號二樓之二扣得之分裝袋、電子秤、電腦秤、研磨絞碎機、壓縮器、鑄模器、驗鈔機、湯匙、剪刀、塑膠鏟管．．等物，被告與乙○○均堅決否認係其等所有，無從認定與本件販賣第一級毒品海洛因有關，亦非屬毒品或違禁物，爰不另為沒收之宣告。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第五十九條、修正前刑法第三十三條第五款、第二十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年7月23日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提出上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官粘銘環中華民國97年7月24日