最高法院110年度台上字第5930號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第5930號刑事判決

裁判日期：民國110年11月04日

裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等罪

最高法院刑事判決110年度台上字第5930號上訴人 沈秉軒 選任辯護人 羅盛德 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月31日第二審判決（109年度上訴字第4616號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第17
558、17559號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄（下稱事實欄）所載之違反兒童及少年性剝削防制條例共3次犯行，因而撤銷第一審關於定應執行刑之部分判決。另維持第一審關於論上訴人犯㈠、拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑1年1月（即事實欄一之㈠）；
㈡、犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，經依刑法第62條規定減輕其刑後，處有期徒刑7月（即事實欄一之㈡）；㈢、犯脅迫少年製造猥褻行為之電子訊號罪，經依刑法第62條、第59條規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1年10月（即事實欄一之㈢），並均諭知相關沒收之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。另就上述㈠至㈢部分定應執行有期徒刑2年6月。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：原審認不予上訴人緩刑宣告之理由，係因其另犯同性質之妨害性自主案件，經臺灣臺北地方法院以108年度侵訴字第61號案件審理中，然該案與本件係同時段被查獲，分別移送臺灣臺北、士林地方檢察署檢察官偵查，並無所謂「先後所犯」之問題。且上開妨害性自主案件既未經判決，上訴人即有無罪之空間，原審竟假定上訴人為有罪而不為緩刑之諭知，自有違平等及比例原則等語。
三、惟查：諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。至宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，被告自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。原判決於理由肆、二中係說明上訴人所為本件之犯行，危害社會善良風俗甚鉅，扭曲誤導社會大眾正確之性觀念，嚴重破壞我國對兒童或少年身體及性自主之保護，倘對上訴人為緩刑之宣告，尚不符合法秩序之維護及公平、妥適之目標；且其另因涉犯妨害性自主等罪嫌，經檢察官起訴，目前由臺灣臺北地方法院以10
8年度侵訴字第61號繫屬審理中，竟仍續於本案為相同罪質之犯罪行為，亦難期待諭知緩刑日後會記取教訓而無再犯之虞，綜合上述原因加以考量，認對上訴人所為刑之宣告，尚無暫不執行為適當之情形等語。原審顯係認為上訴人本件犯行對於社會善良風俗及就被害人性剝削之危害程度嚴重，作為主要不予諭知緩刑之考量，且本件經宣告之應執行刑已逾有期徒刑2年，上訴人又非少年犯罪，亦不符諭知緩刑要件。原審不予宣告緩刑，經核於法並無違誤。上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年11月4日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官王敏慧法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月8日