裁判字號：臺灣高等法院103年重上更(一)字第80號民事判決
裁判日期：民國106年04月18日
裁判案由：給付貨款等
臺灣高等法院民事判決103年度重上更㈠字第80號上訴人鼎創達股份有限公司（原 大霸 電子股份有限公司）法定代理人 郭佩芝 訴訟代理人 葉恕宏 律師
羅明通 律師 朱秀晴 律師被上訴人南亞塑膠工業股份有限公司法定代理人 吳嘉昭 訴訟代理人 張嘉真 律師
陳鵬光 律師 王龍寬 律師 洪志勳 律師上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國100年1月25日臺灣新北地方法院95年度重訴字第186號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾美金壹佰貳拾肆萬陸仟壹佰壹拾捌元本息、新臺幣貳仟柒佰貳拾貳萬玖仟壹佰陸拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人應返還上訴人新臺幣壹億陸仟柒佰柒拾壹萬壹仟玖佰貳拾壹元，及自民國一百年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘返還假執行給付聲明及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含返還假執行給付聲明部分）及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。查上訴人於原審即抗辯被上訴人交付之貨物有瑕疵、業以更正訂購單（下稱更正訂單）取消訂購通知單（下稱訂單）或合意變更訂購數量，及如附表二所示成品非專為其所生產，嗣於本院抗辯附表一編號16無出貨紀錄（見本院卷㈡第158頁）、兩造就附表二編號14-1所示編號366857訂單已合意將訂購數量20萬片變更為17萬片，取消之3萬片另發出附表二編號14-2所示編號368687訂單重新訂購，並無預示拒絕受領（見本院卷㈤第213-215頁）之新防禦方法，核係補充於原審已提出之抗辯，且攸關上訴人得否拒絕給付貨款之抗辯是否有據，如不許其提出，即有顯失公平之情形，依前揭規定，應准其於本院提出，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人係手機製造業者，於民國（下同）92年至94年間，分批向伊訂購如附表一所示之手機液晶顯示器，約定於交貨後第2個月之20日前付款，伊已依約交付貨物，貨款共計美金190萬0,799.22元，上訴人僅給付美金10萬3,180元，扣除伊同意折讓美金50萬4,264元，上訴人尚積欠美金129萬3,355元，自應如數清償。另上訴人於上開期間陸續向伊訂購如附表二、三所示貨物，伊依約備料、生產，因上訴人拒絕受領及預示拒絕受領各該貨物，致伊受有如附表二所示滯存成品之損害美金411萬6,460元，及如附表三所示滯存半成品與原料損害新臺幣7,361萬6,980元。伊業以上訴人拒不受領已構成給付遲延經催告仍不履行為由解除兩造就附表二、三所成立買賣契約，如認各該契約屬繼續性供給契約關係，亦因上訴人之上開違約行為而經伊終止，被上訴人應賠償伊關於附表二、三所受之上開損害。又伊依上訴人指示，預先就如附表四所示貨物備料，惟上訴人未正式下單，顯不履行預約，或屬締約上過失，另應賠償伊因備料所受之損害新臺幣2,722萬9,161元。爰附表一部分依民法第367條規定，附表二、三部分擇一依民法第231條第1項、第226條第1項規定或類推適用各該規定，及附表四部分擇一依民法第231條第1項、第226條第1項及第245條之1第1項第3款規定，求為命上訴人給付美金540萬9,815元及新臺幣1億0,084萬6,141元，暨均自95年3月2日（即催告屆滿日之翌日）起加付法定遲延利息之判決。
三、上訴人則辯以：附表一所示貨物有部分非伊所下訂單、有部分有單價差異，另有部分有瑕疵，經伊驗退，伊無給付該項貨款之義務，亦有部分罹於時效而得拒絕給付，被上訴人無由請求付款。上訴人並未依約提出附表二之滯存成品，附表三又僅為半成品及備料，不生提出效力，伊無受領遲延及預示拒絕受領，被上訴人不得請求伊給付附表二、三所示之損害。兩造就附表四所示貨品未訂立預約，伊亦未請被上訴人備料，被上訴人不得請求伊給付備料之損害等語。
另反訴主張：被上訴人就編號371452、370366、369211訂單（即附表一編號57、58；附表一編號66、附表二編號13；附表一編號83、93、附表二編號7-1）遲延交貨，致伊受有美金273萬2690.3元之損害。依第9次至第15次會判之會判紀錄，被上訴人交付之瑕疵不良品共計49萬0,127片，被上訴人僅提供M54型號之良品13萬6,477片，伊得依訂單第11條、更正訂單第9條約定或民法第359條規定請求扣抵、減少貨款，或依民法第227條第1項、第231條第1項規定請求賠償損害，經與伊已付貨款計算，被上訴人應返還伊溢付之貨款美金342萬3,273.2元或賠償同額之損害。茲依訂單第4條、更正訂單第5條約定，或民法第231條第1項、第232條規定請求賠償美金273萬2,690.3元，另依民法第179條規定請求返還美金342萬3,273.2元，或依第227條第1項、第231條第1項規定請求為同一金額之賠償。於原審提起反訴請求被上訴人給付美金615萬5,936.5元，及其中美金342萬3,273.2元自反訴起訴狀繕本送達翌日起、其餘美金273萬2,690.3元自追加反訴狀繕本送達翌日起，附加法定遲延利息之判決。
復於本院前審主張：被上訴人於100年5月間持原判決聲請對伊實施假執行，於同年月3日受償新臺幣2億4,718萬4,759元，依民事訴訟法第395條第2項規定，求為命被上訴人給付伊新臺幣2億4,718萬4,759元，及自100年5月3日起加付法定遲延利息之判決。
四、兩造聲明及歷審判決情形：㈠原審判決：
⒈就被上訴人本訴請求為全部勝訴之判決，即：⑴上訴人應給
付被上訴人美金540萬9,815元、新臺幣1億0,084萬6,141元，及自95年3月2日起至清償日止之法定遲延利息；⑵為附條件之准、免假執行宣告。
⒉駁回上訴人之反訴及假執行之聲請。
㈡上訴人不服提起上訴，並因被上訴人已為假執行，依民事訴
訟法第395條第2項規定為請求，本院前審維持原審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回假執行給付聲明。
㈢上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回本院。
⒈上訴人於本院為上訴聲明（見本院卷㈦第2頁）：
⑴原判決關於：①命上訴人給付部分，及②駁回上訴人後開第⑶項之訴部分，均廢棄。
⑵上開廢棄①部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶上開廢棄②部分，被上訴人應給付上訴人美金615萬5,936.5
元，及其中342萬3,273.2元自反訴狀繕本送達翌日起，其餘美金273萬2,690.3元自追加反訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止之法定遲延利息。
⑷被上訴人應給付上訴人新臺幣2億4,718萬4,759元，及自100年5月3日起至清償日止之法定遲延利息。
⑸前開請求給付金錢部分，願供擔保，請准宣告假執行。
⒉被上訴人答辯聲明：
⑴上訴及返還假執行給付聲明均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項（見原審卷㈢第184頁、前審卷㈢第140頁背面）：
㈠上訴人係手機製造業者，於92年至94年間，分批向被上訴人訂購手機液晶顯示器交易已達2,000次以上。
㈡上訴人有應付而未付之貨款美金9萬1,202.4元。
㈢被上訴人於95年4月6日提起本件訴訟（見原審卷㈠第4頁）。
㈣被上訴人於100年5月間持原判決聲請對上訴人實施假執行，於同年月3日受償新臺幣2億4,718萬4,759元。
六、被上訴人主張上訴人自92年至94年間，分別向其訂購如附表一所示之手機液晶顯示器，其已依約交貨完畢，上訴人遲未依兩造約定於交貨後2個月之20日前給付貨款，尚積欠貨款計美金129萬3,355元，上訴人又遲延受領及預示拒絕受領，其業以上訴人給付遲延催告後仍不履行為由解除契約，上訴人除應賠償其為履約所受如附表二、三所示之損害，另因上訴人拒絕履行兩造間之預約，上訴人尚應賠償其為備料所受如附表四所示之損害；上訴人則以附表一所示貨物「已付款」、「罹於時效」為由，抗辯無庸給付上開貨款，並稱上訴人交貨遲延且有瑕疵，應返還溢付之貨款或賠償其所受之損害，進而提起反訴，並請求返還因假執行所為給付。是本件所應審酌者為：㈠被上訴人依民法第367條規定，請求上訴人給付如附表一訂單所示貨物之積欠貨款計美金129萬3,355元，有無理由？㈡被上訴人依民法第231條第1項、第226條第1項，或類推適用各該規定，請求上訴人賠償如附表二所示滯存品之損害美金411萬6,460元、附表三所示滯存半成品及原料之損害新臺幣7,361萬6,980元，是否有據？㈢被上訴人依民法第226條第1項、第231條第1項或第245條之1第1項第3款規定，請求上訴人賠償如附表四所示備料之損害新臺幣2,722萬9161元，是否有據？㈣上訴人依訂單第4條、更正訂單第5條約定，或民法第231條第1項、第232條規定，請求被上訴人賠償美金273萬2,690.3元，是否有據？㈤上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還溢付之貨款美金342萬3273.2元，或依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求賠償同額之損害，是否有據？㈥上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人返還因假執行所為給付新臺幣2億4,718萬4,759元，是否有據？茲析述如下：㈠被上訴人依民法第367條規定，請求上訴人給付如附表一訂
購所示貨物之積欠貨款計美金129萬3,355元，有無理由？⒈按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務
，民法第367條定有明文。又當事人主張有利於己之事實，就其事實固有舉證責任，倘一方就其主張事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，自應由其提出相當之反證，以盡其證明之責。且證明事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。
⒉被上訴人主張上訴人自92年至94年間，分別向其訂購如附表
一訂購單所示之手機液晶顯示器，至94年8月20日止，上訴人就附表一所訂購並已出貨之貨款，尚積欠貨款美金129萬3,355.22元等情，業據其提出92年7月10日及92年8月19日電子郵件、訂單、訂購單、更正訂單（訂單、訂購單及更正訂單下合稱訂單等件）、INVOICE、成品交運單、出口報單、PACKINGLIST、94年10月6日電子郵件及「大霸外銷明細總表」（見原審卷㈠第67頁、原審卷㈨第198頁、原審卷㈡第20-73頁、原審卷㈠第213-372頁、原審卷㈨第200-205頁）為證。經查：
⑴關於附表一之所採購及已交貨數量：
①證人即兩造交易期間被上訴人之業務人員 李玟 憲於原審證述
：「針對付款這件工作，窗口是對大霸的 趙商玲 。…（提示付款明細表…）付款明細表的細節太細了，我不太記得，格式我印象中就是這樣，大霸付款時會告訴我付多少錢，付款明細為何，假使有出入都是次月再處理，當月部分不會改變。付款明細表我收到之後，再核對對不對。…」（見原審卷第37頁）；證人即兩造交易期間任職被上訴人電子材料部業務助理，負責出貨事宜之 李奎瑤 於原審證述：「…針對付款流程，…不應該是大霸（上訴人）提出對帳單，南亞（被上訴人）確認無誤才付款，而是我收到大霸付款明細表，我都會等大霸匯款的水單，我才會去作逐筆的核銷，有未繳清的部分，我才會跟 李玟憲 反應，營業就會去跟大霸催款。（問：對帳處理是指看你的出貨文件，再看付款明細表上所付的錢有多少，如果有差異，就告訴李玟憲，而你就不再作任何的處理？）有差異的部分，我會跟營業李玟憲反應，如果下次再不付，我會跟營業再次反應。（對的結果有差異，如何處理？）如果有沒有繳完的，我會跟營業李玟憲反應。」（見原審卷第52頁背面、第56頁）等語；上訴人負責付款作業之員工趙商玲於92年12月19日寄發與李玟憲之電子郵件中亦記載：「附檔為今日匯款明細」（見原審卷㈣第123頁）。可見兩造間交易付款方式，係上訴人每月先依其內部自行整理製作之付款明細表通知被上訴人，並逕自以該付款明細表之金額直接匯款予被上訴人，被上訴人於收受前開上訴人之付款明細表及匯款金額後，由業務人員逐筆進行核銷，確認是否有該月已屆期清償未付之款項後，若有未付之款項，與上訴人聯絡瞭解並釐清未付款之原因，再行催討。此由上訴人所提用以證明業已付訖貨款之付款明細表（例如原審卷㈥第118頁），與李玟憲於94年10月6日1時44分所發電子郵件催請上訴人支付貨款而附加之「大霸外銷明細總表」（見原審卷㈨第202-204頁）相互以觀，兩份明細表之欄位大致相同，上訴人所提付款明細表之備註欄記載拒付原因，而上開大霸外銷明細總表備註欄則記載「請大霸提供未付原因」，更足明上開大霸外銷明細總表係被上訴人收受上訴人製作之付款明細表後，逐筆核對，並針對其中出貨發票（InvoiceAmt.(USD)」與「實際付款」有闕漏或錯誤之項目挑出彙整，並核算未付金額之明細。因此，被上訴人依前揭訂單等件、INVOICE、成品交運單、94年10月6日電子郵件及大霸外銷明細總表，將上訴人所採購及被上訴人已出貨數量彙整如附表一所示，進而主張附表一所示之108筆訂單乃上訴人所訂購，其已出貨如「出貨數量」欄所示之貨物等語，尚非無據。
②雖上訴人以其員工趙商玲94年10月14日下午10時51分寄送予
被上訴人之電子郵件（見本院卷㈡第148頁上方電子郵件），抗辯其已對「大霸外銷明細總表」明確表示反對之意（見本院卷㈡第123頁）。惟趙商玲94年10月14日上開電子郵件，主要係回覆被上訴人員工李玟憲94年10月14日下午5時16分電子郵件內容（即催促上訴人盡速給付內銷貨款）（見本院卷㈡第148頁下方電子郵件），上訴人此項抗辯顯不可取。
③上訴人另舉證人即其所屬資深會計協理 陳秀鳳 於原審證述：
「（被告公司如何製作付款明細表？其付款之依據為何？）廠商將材料交到公司來以後，經過驗收合格入庫，這些驗收入庫的資訊就會轉到會計部門來，會計部門會根據這些資訊，核對正本的訂購通知單及正本的驗收單，無誤後，就會製作成付款明細表，跟廠商對帳，廠商無異議後，我們會根據這個對帳單上的實付金額付款」（見原審卷第66頁），抗辯其自93年8月起每月製作並提供付款明細表予被上訴人確認對帳無誤後，其始依付款明細表所載內容付款，被上訴人遲至94年10月6日始第一次發出「大霸外銷明細總表」主張仍有92年度及93年度應付而未付貨款，且非以其為催款對象，與常情相違，亦悖於一般經驗法則，足見「大霸外銷明細總表」為不可採云云（見本院卷㈡第86-87頁）。惟趙商玲於92年12月19日寄發與李玟憲之電子郵件記載：「＃2025，186pcs（指漏付款項），與over之貨款（即指已屆清償期之款項）部分不知是否已處理ok？已超過（西元）2003年12月，請協助，不勝感激，謝謝。」（見原審卷㈣第123頁）。
矧上訴人匯款單所示之匯款金額，即兩造事先會同結算、對帳之款項，則趙商玲豈會以前開電子郵件通知李玟憲上訴人前開漏付之貨款及已過期之貨款處理事項，李玟憲又怎會以電子郵件向上訴人催款時表示：「目前與您協調未結款項部分如附件，經與Sunny（即趙商玲）check至今4/20仍尚未處理，因有多筆已延誤多時，（有去年9月的貨款），請協助儘速結清，我公司內部稽核已將我提報多筆重大缺失，請幫幫忙，否則工作將要不保了」（見原審卷㈦第212頁），可證證人陳秀鳳所證之付款明細表，乃上訴人片面製作之文書，兩造間事先未有會同結算並對帳之行為。又李玟憲於94年10月6日1時44分發給趙商玲之電子郵件（見原審卷㈨第200頁）表示：應收帳款金額已達usd2,175,025.12之出貨明細如附件所示大霸外銷明細總表、與上訴人會計核對已作帳金額將於10/11支付為usd714,547.1，差異usd460,478.02由會計端的反應是上海未傳回驗收單。上訴人上海廠存於拒收倉貨物之處理、因品質而未付款金額與差異金額、暨已驗收入料卻未付款等內容（見原審卷㈨第201頁），並於附加之「大霸外銷明細總表」備註欄記載「請大霸提供未付原因」（見原審卷㈨第202-204頁）；趙商玲收受該電子郵件及「大霸外銷明細總表」後，僅回覆：「10/11非"支付"金額usd714,547.1。我會在10/11將usd714,547.1的"會計傳票"備妥」（見原審卷㈨第200頁），並未就「大霸外銷明細總表」備註欄所要求提供之拒付原因提出說明，亦無俟完成該明細總表對帳手續後再行付款之表示，更徵兩造並未有如證人陳秀鳳所述兩造共同對帳，被上訴人無異議後，上訴人始依對帳單上金額匯款之約定。是證人陳秀鳳之上開證詞尚不足採為有利上訴人之認定。上訴人以此抗辯本件應付貨款係以其所製作經被上訴人對帳之付款明細表為準云云，亦非可取。
④上訴人又辯稱上海迪比特實業有限公司（下稱上海迪比特公
司）係由英屬維京群島英納迪爾有限公司所投資設立，與上訴人係各自獨立之法人，附表一編號7、29訂單之抬頭上海迪比特公司，兩造就此二份訂購單並無買賣契約存在云云（見本院卷㈠第78頁），雖據其提出上海迪比特公司之營業執照及上開訂單為證（見前審卷㈠第262-263頁，原審卷㈡第487-488頁）。惟上訴人自陳上海迪比特公司係其百分之百轉投資之子公司（見原審卷㈣第100頁），證人 李文平 於另案訴訟亦證述上海迪比特公司是上訴人在大陸的投資公司（見前審卷㈣第379頁），可見上海迪比特公司與上訴人之關係密切。又對於以上海迪比特公司為抬頭而發出之訂購變更單，上訴人曾辯稱變更訂單數量並付清貨款（見原審卷㈡第
159、270頁序號12）、查詢結果仍為應付未付貨款（見原審卷㈡第160、416、420頁序號33、34）、已付清貨款（見原審卷㈡第161、467頁序號45）、本訂單已經付清（見原審卷㈡第162、476頁序號47）等語；並曾以94年8月25日上海迪比特公司名義發出之訂單（編號382115）取消上訴人原發出之編號381270訂單（見本院卷㈢第216-217頁）；而大霸公司採購人員輪調至上海，改由上海迪比特公司開始下單，復經上訴人員工 莊詠清 、 徐燕銓 、 李育綺 於李玟憲被訴涉犯偽證罪嫌偵查（案列臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第00000號）中供述甚明（見原審卷㈨第39-40頁），足見上訴人除以己名義向被上訴人下單，亦以上海迪比特公司名義向被上訴人為採購。況上海迪比特公司所屬品管人員 雷敏 代表上訴人共同參與兩造於94年11月24日針對第12至15次會判訂單貨品瑕疵而生爭議之協商會議，有94年11月24日RMA處理進度檢討會議紀錄（見原審卷㈢第20-21頁）可稽，矧附表一編號7、29訂單係存在於被上訴人與上海迪比特公司之間，則上海迪比特公司人員豈能代表上訴人共同參與前開會議，更足證以上海迪比特公司名義所為附表一編號7、29之採購成立於兩造間。是被上訴人主張附表一編號7、29係上訴人所下單等語，堪認有據。
⑤上訴人再抗辯附表一編號16無出貨紀錄，被上訴人之請求顯
無理由云云（見本院卷㈡第158頁）。惟該筆係上訴人付費重修之貨款，已經被上訴人 陳明 （見本院卷㈢第24頁背面），且據提出D&BHOLDINGCO.,LTDOPENPO&ROLLINGFORECAST為證（見原審卷㈡第26頁），上訴人於原審亦未否認該筆貨款，甚且抗辯已付清貨款（見原審卷㈡第162、475-476頁序號47），自已承認被上訴人業已交付重修之貨物，其事後改稱無出貨紀錄而得拒付該筆貨款，顯無理由。
⑥上訴人復以附表一編號99至108之INVOICE之抬頭記載「TO
SHOWInventecAppliancesCorporation」（見原審卷㈠第
354、356、358、360、363、365、367、369、371頁），且僅有訂單號碼（P/O）及單價（UnitPrice）與兩造間之訂單內容相符，而被上訴人斯時尚有其他客戶向其訂購貨物，其所生產之LCM亦非專為其量身定作之客製品，自與其無關（見本院卷㈡第89頁）。惟被上訴人已提出訂單等件為證（見原審卷㈡第65-73頁），前揭INVOICE另載：「Shipto:ShanghaiDBtelIndustryCo.,Ltd.」及「Billto:DBtelIncorporated.」，顯示收貨人為上訴人，且上訴人當時從未指摘該INVOICE有何錯誤，甚且給付部分貨款，已經被上訴人提出訂單、INVOICE、成品交運單、出口報單及PACKINGLIST為證（編號99：原審卷㈡第65頁，原審卷㈠第354-355頁；編號100：原審卷㈡第66頁，原審卷㈠第356-357頁；編號101：原審卷㈡第67頁，原審卷㈠第358-359頁；編號102：原審卷㈡第65頁，原審卷㈠第360-362頁；編號10
3：原審卷㈡第65頁，原審卷㈠第360-362頁；編號104：原審卷㈡第69頁，原審卷㈠第363-364頁；編號105：原審卷㈡第70頁，原審卷㈠第365-366頁；編號106：原審卷㈡第71頁，原審卷㈠第367-368頁；編號107：原審卷㈡第72頁，原審卷㈠第369-370頁；編號108：原審卷㈡第73頁，原審卷㈠第371-372頁），上訴人亦載明於其製作之付款明細表（見原審卷第263頁第8行，第221頁第60行，第266頁第18行，第291頁第19行，第250頁第9行，第283頁第66行，第181頁第2行），足見上訴人確已收受附表一編號99至108所示貨物。
上訴人以INVOICE之誤載抗辯無庸給付貨款，亦不可取。
⑵關於付款方式：
①兩造交易初期，上訴人曾以付款方式欄位為「交貨驗收後次
月20日起給付」之訂單向被上訴人採購，雖有卷附訂單（見原審卷㈡第32、71-73頁）可稽。惟被上訴人之業務人員李玟憲（即Bruce）於回傳確認訂單時，以手寫方式將「付款方式」修改為「交貨後次月20日起給付（即手寫刪除『驗收』二字」，上訴人非但從未表示異議，甚且於92年7月10日以電子郵件通知被上訴人：「OurpaymenttermsisTTnextmonth30days.（PaymentforJune'sshipmentis
Aug25th）」（中譯文：交貨後第2個月25日付款（即若被上訴人於6月交貨，上訴人即應於8月25日付款）（見上開訂單，原審卷㈠第67頁）；更於92年8月19日以電子郵件通知上訴人：「ViceChairman-MsKuoagreedtorescheduled
thepaymentfromthe25thto20thaccordingtoyourrequest.So,Aug,paymentUS$225,000.willbemadetomorrowbywiretransfer.Wewillcallandfaxyou
thecopyoftheremittanceassoonasthetransactionbeenmade.Thankyouforyourattention
andpleasefeelfreetocontactifthereisanyquestion.」（中譯文：我們的副董事長郭女士同意依照您的要求，重新約定付款日由25日改為20日」（見原審卷㈨第198頁）。足徵兩造於交易初期係約定以「交貨後之第2個月之20日前付款」，而無以驗收為付款條件之約定。
②被上訴人所提如附表一所示訂單等文件（見原審卷㈡第20-7
3頁），關於「付款方式」欄位，雖有「月結30天付款」、「交貨驗收後次月20日起給付1個月（期票）」或「LCTerms」之不同記載，但細繹其內容，除前①所述「交貨（刪除『驗收』後次月20日起給付ˇ1個月期票」外，訂購通知單、訂購單及更正訂購單之格式及付款方式又分為：
Ⅰ訂購單（簡體字）：「Check月結30天付款」（見原審卷㈡第20-21、24、30、33、36、40頁）。
Ⅱ上海迪比特實業有限公司（下稱上海迪比特公司）訂購變更單：未記載付款條件（見原審卷㈡第22頁）。
Ⅲ訂購通知單：「交貨驗收後次月20日起給付ˇ1個月期票
」（見原審卷㈡第23、31、41-43、47、50、55-57、60、63-66、68-70、73頁）。
Ⅳ上海迪比特公司訂購單（簡體字）「T/T月結60天付款（
CIFSHA）」（見原審卷㈡第27頁）。Ⅴ訂購通知單：「月結30天付款」（見原審卷㈡第28、45-4
6、48-49頁）。Ⅵ訂購單（簡體字）「交貨驗收后次月20日起給付ˇ1個月」（原審卷㈡第29、37-39頁）。
Ⅶ訂購通知單：「（原為LCTerms）改為30day」（見原審卷㈡第44頁）。
Ⅷ「LCTerms」（見原審卷㈡第51-54頁）。Ⅸ更正訂購通知單：「交貨驗收後次月20日起給付」（見原審卷㈡第58-59、67頁）。
不僅「付款方式」不一，訂單之格式亦非一致，且非由上訴人之同一組承辦人員進行採購，「付款方式」之內容更隨訂單版本而有不同之記載，足見係上訴人之採購人員係依當時之需求，以其所使用訂單版本向被上訴人進行採購，否則為何未統一勾選或記載「付款方式」。又兩造間之交易採購數量眾多，矧逐筆商議付款條件後始以不同規格之訂單採購，豈不影響上訴人訂購當時希冀盡速交貨以能在中國上市之時程，衡情亦難認是兩造交易之模式。故上開各訂單上「付款方式」之記載，應不具任何意義，殊不得執以為兩造有如上開各「付款方式」之約定。
③上開訂單背面載有檢驗標準之條款，更正訂單正面亦載有驗
收規定等條款，雖經上訴人提出空白訂單及更正訂單為證（見原審卷㈨第95、95-1頁背面）。惟上訴人採購均係以傳真或掃瞄電子郵件訂單或更正訂單正面予被上訴人，從未將訂單背面文件傳真或以電子郵件掃瞄予被上訴人知悉等情，業經證人李玟憲於原審證述綦詳（見原審卷㈣第209-210頁）；觀之兩造於原審所提訂單等件（見原審卷㈡第20-73、143-147、171-531頁），上訴人非僅以載有背面及正面條款之訂單及更正訂單進行採購，尚以訂購單（簡體字）（見原審卷㈡第20-21、24、29-30、33、36-40頁）、迪比特公司訂購變更單（見原審卷㈡第22頁）、上海迪比特公司訂購單（簡體字）（見原審卷㈡第27頁）」採購，亦如前②所述，其背面條款是否如上開空白訂單之背面條款（見原審卷第95頁背面），既未據上訴人證明之，證人即上訴人副總經理李文平於兩造另件損害賠償事件（本院100年度重上字第119號，下稱另案訴訟）所證：「大霸就跟迪比特公司的欄位及條款來做」「（問：此訂購通知單及更正訂購通知單是否通用於各零組件供應商？）是的，包括迪比特公司與大霸公司之間，大霸公司與被上訴人也是」〔見本院100年度重上字第177號卷（下稱前審卷）㈣第383頁）〕，又僅能證明兩造間之訂單及更正訂單之格式及條款與上海迪比特公司之格式及條款相同，尚無法證明各該條款內容相同及已為被上訴人所知悉並已得被上訴人同意。況上訴人採購人員僅傳真訂單等件之正面予被上訴人，訂單「Q/A」欄位之「□No免驗、□In-factory廠內驗、□ex-factory廠外驗」或「□驗、□、□免驗」或「□免驗、□廠內驗、□廠外驗」又均無勾選紀錄，上訴人復未證明被上訴人對訂單背面之14條條款或更正訂單正面之10條條款內容亦表同意。足見被上訴人簽認欄位背面或下方之條款非兩造合意之範圍，自難以各該條款拘束被上訴人。至兩造另案訴訟之本院100年度重上字第119號確定判決（見前審卷㈤第10-25頁）認定訂購通知單背面條款為兩造合意之內容（前審卷㈤第15-19頁背面上開判決第11-20頁㈠⒈參照），乃就該事件兩造間合意範圍之認定，非得直接援引為上訴人亦同意將本件訂單及更正訂單之條款列為兩造交易之條件。
④況證人即被上訴人所屬品保處副處長 田治宇 於原審證稱：「
（關於本件交易期間倘有異常之產品，兩造是否以會判方式確定產品有無異常及其原因係屬何方？）雙方確實用會判方式確定產品有無異常及責任歸屬。會判方式是南亞品管人員親自到被告上海工廠進行會判，會判完成後雙方會簽名確認」、「（兩造共歷經15次會判，其中針對第1~11次會判結果係以換貨方式處理，是否已換貨完畢？）有換貨，換貨都會有發票，會議記錄是總結，紀錄第六點有說明，不良品是用換貨方式處理。（證人當庭以鉛筆註記）已經換貨完畢，不良品會判是我處理，換貨的交運是李玟憲負責，我有看到換貨的交運單，所以我知道已經換貨完畢」、「（另第12~15次會判結果（參原證22號；即原審卷㈢第20-21頁）係以折讓方式扣除被告應付貨款處理？）第12~15次會判南亞的責任部分已經在貨款中剔除，是以折讓方式來扣除，原證22會議記錄第七點有講到以折讓或退回重修方式處理」（見原審卷㈣第98-99頁）；證人李玟憲亦證述：「（當原告交付予被告之貨物如被告主張品質異常時，證人如何處理？）品質異常分兩種類，一為來料異常，二為被告生產後發現異常，來料異常處理由南亞派上海客服人員依雙方協商妥當時間前往處理，把不良品過濾後，良品持續由被告上線生產，異常品存於大霸拒收倉待南亞人員前往會判處理，生產後發現異常分為原告責任與被告責任，由雙方協商由南亞定期派品管人員前往會判處理，南亞責任不良品就辦理退貨重修（含此期間內拒收倉內不良品），修不好就換新品」（見原審卷㈣第209-210頁）；證人即被上訴人所屬之電子材料部液晶顯示器場品管處代理副課長 潘吳豪 另證稱：「（被告進料抽檢
(IQC)認不合格時，原告公司是否會進行確認？原告確認後如何處理後續？）大霸公司有個檢驗的程序，當他發現抽檢的時候有不合格的時候，就會以電話或是e-mail來通知我，或者是南亞的營業李玟憲那邊，我就會派人或者是我到上海大霸公司這邊進行確認，確認他檢驗的方法、異常的數量是否屬實，不是屬實，我就請他上線使用，如果屬實，我就會進行百分之百的分選動作，將良品跟不良品分選出來，良品大霸IQC同時會做再次抽檢的動作，合格就上線，不良品的部分，南亞會每壹片都標示，請大霸作退換貨的動作」、「…我是83年10月就任職在南亞公司。我是大霸公司南亞的品質負責窗口，一開始就是我在處理大霸的品質服務」、「交付貨品後經拒收或抽驗不合格是否不需付款？）南亞出貨，大霸領貨收用之後，若他們的IQC進料檢驗程序有發現抽驗不合格的時候，都會通知我進行確認，確認若屬實，也會進行百之百的分選動作，良品同時會再作一次的抽驗動作，合格就上線，不合格品就請他們辦理退換貨，所以他們都收用了，就應該要付款」、「（證人剛稱不合格品就辦理退換貨，在換貨前是否尚不需付款？）所有IQC抽驗不合格之後的分選，不良品的比例都很低，退換貨的動作會由大霸去通知南亞營業處理，良品已經使用了，所以應該還是要付款」、「（在還沒退換貨之前，整批的貨物的貨款就要一次給付？）沒錯。不良品的比例都是在百分之零點幾以下」（見原審卷第129-130頁）等語，上訴人復不否認兩造曾進行多次之會判及檢討會議。綜此可知兩造對於訂單及更正訂單所示貨物之交付方式，係被上訴人依上訴人訂購單所示之貨品（進料）交付予上訴人後，上訴人經抽驗不合格，即通知被上訴人前來確認，經雙方逐一檢查判定良品及不良品，其中良品即由上訴人立刻投入生產，不良品即以換貨方式處理；至於上訴人上線生產後，發現異常時，即由雙方協商會判後決定責任歸屬。
⑤再觀諸兩造94年7月28日針對訂單貨物瑕疵之責任檢討會議
紀錄：「…⑶由於雙方品管堅持所提數據則無法解決問題，故協商後取折衷方式即取雙方所提數量之平均值69380pcs作為1-8批南亞追溯DBTEL（上訴人）之責任數量。⑷9-12批依雙方品管人員於上海DBTEL會判屬南亞責任數量為207081pcs…所以9-12批南亞責任數量扣除1-8批大霸責任數量即…0000000pcs為南亞必須再返修送回的數量，…追溯扣抵有型號與異常原因不同無法扣抵的問題，依目前DBTEL需求僅#M54型號..為使RMA發揮最大效益，扣抵後數項將以#M54單一型號覆運。…⑺第1-12批的RMA雙方責任就此結案。但之後從第13批開始，一切依照原來的RMA流程繼續處理。2005年8月起南亞品管人員將每月前往大霸進行異常品會判作業，採月退RMA方式處理。⑻目前於大霸尚未退回10-12批共計000000pcs（南亞責任66445pcs，大霸責任計69439pcs）有關南亞責任部分由南亞派車運回昆山進行報廢處理，大霸責任部分由大霸自行處理。」（見原審卷㈢第209頁、原審卷第259頁），若兩造間曾有以進料驗收單驗收通過作為付款之依據；暨以上訴人抽驗不合格，即全數退貨無庸付款之合意存在，則兩造何需就訂單等件所示之貨物瑕疵（上線生產後之瑕疵問題）進行協商，並協議以換貨方式處理？另兩造果有達成以進料驗收單驗收通過作為付款之依據，暨以上訴人抽驗不合格，即全數退貨無庸付款之合意，又何必於94年11月24日再針對第12至15次會判而生之爭議再行協商（見原審卷㈢第20-21頁會議紀錄及會判異常總計表），事後並達成以折讓方式（即折讓美金50萬4,264元，見原審卷㈣第249-253頁異常品雙方會判明細表、原審卷㈣第209-220頁證人李玟憲證言），由此益徵兩造從未有以進料驗收單驗收通過作為付款之依據，及以上訴人抽驗不合格，即全數退貨無庸付款之合意存在，更無以訂單正面條款與更正訂單背面條款課與被上訴人罰責之約定。
⑥雖上訴人以李玟憲於93年12月15日、94年7月20日分別提及
品質問題與客戶已進行拒收不會付款之電子郵件，及證人李玟憲於原審證述「拒收部分他們就不會付款，驗收不合格部分會放入拒收倉」等語（見原審卷第406頁即本院卷㈡第50頁，原審卷㈩第159-160頁即本院卷㈡第51頁，原審卷㈣第217-218頁），抗辯兩造已有若被上訴人來料抽驗不合格，其即有權拒付之約定云云。惟上開電子郵件除敘述上訴人拒收貨物及拒付貨款，並一再請求被上訴人派員協助sorting，可見各該貨物尚待進行不良確認及分選動作（參原審卷㈣第51頁下方電子郵件），此稽之證人李玟憲另證述：「針對整批驗退，我們會派員過去過濾分檢，不良品就列入拒收倉，量品就入庫生產，入庫生產部分會付款。」等語即明（見原審卷㈣第220頁）。上訴人擷取上開郵件及證人李玟憲證言為辯，其之舉證仍有未足，並不可取。
⑶依上所述，被上訴人既提出其依訂單、更正訂單、INVOICE
、成品交運單、出口報單、PACKINGLIST、94年10月6日電子郵件及「大霸外銷明細總表」等件所彙整之附表一，並提出92年7月10日及92年8月19日電子郵件，證明兩造交易之初即約定以「交貨後之第2個月之20日前付款」，堪認就其主張已盡適當證明之責；上訴人雖抗辯附表一所示貨物之數量不足且有瑕疵，兩造係以驗收為付款之條件，應以經對帳之付款明細表為付款依據，兩造並已就訂單背面條款及更正訂單正面條款達成合意，惟俱不足採，則被上訴人主張截至94年8月20日止，上訴人應給付按附表一所示出貨數量及單價計算之貨款等語，即非無據（上訴人已為部分清償則如後⒊所述）。至上訴人聲請訊問證人 賴志平 、 羅媛嬌 、趙商玲，以證明賴志平確收到上訴人工程師94年3月11日所發出指摘被上訴人品質之電子郵件、羅媛嬌於94年3月9日以電子郵件請李玟憲派員確認不良原因、趙商玲於94年10月14日寄發電子郵件向李玟憲表示每次付款均給明細何以又出現未付款金額，以證明各該電子郵件之真正部分（見本院卷㈢第41-45頁，本院卷㈡第131-144、146-148頁）。因被上訴人並不否認兩造就上訴人指稱之瑕疵進行會判程序，而付款明細表為上訴人單方面製作，非兩造合意之付款憑證，均認定如前，自無調查是否以上開電子郵件對被上訴人為瑕疵之通知，及趙商玲曾否向李玟憲表達何以又出現未付款金額之個人意見之必要。
⒊上訴人僅承認未付貨款美金9萬1,202.4元（見前審卷㈡第22
頁），其餘未付貨款則抗辯部分訂單有單價差異、有部分有瑕疵經其驗退而無庸付款，亦有部分罹於時效云云。茲以「已付款」、「罹於時效」論述之：
⑴關於「已付款」：
上訴人抗辯兩造每月對帳依據之付款明細表上之「Qtty」，係以被上訴人單方自行製作之INVOICE所載之出貨數量而填載，再根據每批貨物之抽驗檢驗情形而決定「驗收數量」，並有每批貨物檢驗之「驗收單號碼」可查（原審卷㈡第164-528頁），付款明細表會以「數量差異」乙欄表示出貨數量與驗收數量間之差異，並會依兩造合意之訂購通知單或更正訂購通知單所載之單價於「折讓」欄位載明單價差異之金額予以抵減，足證兩造早於每月對帳之際即清楚知悉每批貨物之應付貨款，附表一編號1至3、5、6、8、9、11至13、15、
17、19、30、39、40、50至54、57至60、65、66、74至76、78至80、83、85、88、91、93、99、100、102至108訂單所示貨款（下稱系爭47筆貨款）中之美金62萬5,054.45元屬於已付款，被上訴人卻重複請求，該部分之請求並無理由云云（見本院卷㈢第226、240頁）。惟上訴人製作之付款明細表並非兩造合意之付款憑證（見前⒉⑴③），故其所提付款明細表、進料驗收單及匯款單（見原審卷㈡第164-528頁），僅足證明上訴人有匯付部分貨款之情事，至是否已清償系爭47筆貨款，則查：
①上訴人以他筆出貨發票之付款，抗辯業已付款（編號1、3、
30、83、108）：Ⅰ編號1：被上訴人以94年8月11或12日出貨2萬7,000片、
INVOICENo.（下稱發票號碼）2LA58901、單價美金8.6元，請求該筆貨款美金23萬2,200元（見原審卷㈠第213頁，原審卷㈡第20頁）；上訴人卻以94年6月22日出貨1萬片、發票號碼2LA56905、單價美金9.15元，金額總價美金9萬1,500元之他筆貨款清償紀錄為辯（見原審卷第372頁第26行，本院卷㈢第6頁整理表一之一編號1），自難認業已清償此筆貨款。雖上訴人另辯以附表一編號1係為履行與上海迪比特公司之契約而出貨，且為被上訴人不良品調換之用（見本院卷㈢第201背面）。惟依兩造94年8月9日電子郵件（見本院卷㈣第218-220頁），可知上訴人遲未安排其所訂購貨物之收貨運送，致被上訴人有貨物待處理，上訴人於94年8月9日同意，於被上訴人交付型號M54之會判替換之新品2萬7,000片時，同步安排將其所訂購遲未安排出貨之型號M96之成品（單價美金8.6元）予以收貨，此參以發票號碼2LA58902之成品交運單（見原審卷㈢第373頁）、本筆之INVOICE及成品交運單（見原審卷㈠第213-214頁），亦明被上訴人業於94年8月12日無償交付更換2萬7,000片之M54，並於同日安排運送之前所訂購之M96，上訴人抗辯編號1非對其出貨而無庸付款云云，為不足取。
Ⅱ編號3：被上訴人係請求94年7月11日出貨之1萬片、發票
號碼2LA57901之貨款美金9萬元（見原審卷㈠第215頁，原審卷㈡第22頁）；上訴人則是以94年3月2日出貨5,000片、發票號碼2LA53920、單價美金9.00元、金額總價美金40萬5,000元之清償紀錄（見原審卷第346頁第6、46行，本院卷㈢第6頁整理表一之一編號3）為辯，兩筆之發票編號既非同一筆，編號3之貨款即未經上訴人清償。雖上訴人又辯稱被上訴人就編號3請求給付1萬片之貨款，已超過原訂單之訂購總數量，顯與其無關，且被上訴人未提出經其驗收合格之證據，自無付款義務云云（見本院卷㈢第203頁）。惟上訴人確已收受貨物，有上訴人收貨後並持以報關之INVOICE及成品交運單為證（見原審卷㈠第215-216頁），並經上訴人自行登載於付款明細表（見原審卷第372頁第26行），且兩造並無以驗收為付款條件之合意（如前㈠⒉⑵所述），上訴人無由拒絕付款，此項抗辯為不足取。
Ⅲ編號30：上訴人抗辯其查無編號378953之訂單云云。惟被
上訴人已提出成品交運單（見原審卷㈠第254頁，原審卷㈡第35頁），且經上訴人列於付款明細表（見原審卷第348頁第39行），上訴人以查無此訂單抗辯無付款義務云云，亦難採取。
Ⅳ編號83：上訴人抗辯此筆編號369211訂單之總訂購數量為
2萬5,000片，其已於93年7月21日、93年9月15日及94年1月14日付訖貨款云云（見本院卷㈢第14頁整理表一之一編號83）。惟依被上訴人所提INVOICE（發票號碼2LA45920）及成品交運單（見原審卷㈠第324-325頁），被上訴人確已送交此600片貨物，但上訴人所為付款，均非就該筆600片貨物為之（見原審卷第306頁第25、38行，第310頁第10、13、17行，第312頁第9、19行），亦無已清償編號83貨款之情事。
Ⅴ編號108：上訴人抗辯此筆編號36065訂單總訂購數量為15
萬片，其已於92年9月19日、92年10月20日及92年12月19日付訖（見本院卷㈢第20頁整理表一之一編號108）。惟依被上訴人所提INVOICE及成品交運單（見原審卷㈠第371-372頁），被上訴人係送交發票號碼2LA38521所載貨物，上訴人卻以對其他INVOICE付款之紀錄（見原審卷第169頁第11、12行，第171頁第19、28、31、32、36-38行，第172頁第3-4、6、8、10、15、25、27、32、34行，第173頁第1行，第176頁第26行）為辯，此編號之貨款自仍未獲清償。
②上訴人逕以單價差異及數量差異為部分付款（附表一編號2
、5、6、8、9、11至13、15、17、19、50至54、74、76、
79、80、85、88、91、93、100、103、104、105、107）：Ⅰ編號2（單價差異）：依此筆編號381272訂單所載（見原
審卷㈡第21頁），訂購數量3,700片，單價美金8.85元，總價美金3萬2,745元，雖與上訴人所述一致（見本院卷㈢第6頁整理表一之一編號2）。惟觀之上訴人付款明細表（見原審卷第374頁第33行），此筆單價載為9.15元，與被上訴人所提INVOICE（發票號碼2LA57901）（見原審卷㈡第215頁）之單價相符，僅上開付款明細表之應付款金額載為「3萬3,855元」、折讓欄記載「1,110元」，可見此筆訂單之單價為美金9.15元。至應付款金額及折讓金額，以前⒉⑴③所述付款明細表為上訴人片面製作而言，顯係上訴人單方面之主張，上訴人既未舉證證明兩造確有此合意，自不得依此認定此筆貨款僅美金3萬2,745元。但上訴人已支付美金3萬2,745元，業經被上訴人陳明（見本院卷㈢第27頁整理表一編號2之實際付款欄），上訴人應僅積欠美金1,110元（即被上訴人請求美金3萬3,855元－上訴人已付美金3萬2,745元），被上訴人逾此範圍之請求並非有據。
Ⅱ編號5、6、8、9、11至13、15、17、50至54、76（折讓）
：各該訂單所載數量及單價，雖與上訴人所述一致（見本院卷㈢第6頁整理表一之一編號5、6，第7頁編號8、9、11至13，第8頁編號15、17，第9頁編號50至53，第10頁編號54，第12頁編號76）。惟觀之上訴人付款明細表（見原審卷第372頁第29、26、23、21、19、17、15、8、6行，第365頁第44、43、42、41、40行，第157頁第14行）所載單價，則與被上訴人所提INVOICE（發票號碼2LA56906、2LA56905、2LA56903、2LA56902、2LA56901、2LA55916、2LA55915、2LA55913、2LA55912、2LA54912、2LA5C901）之單價相符（見原審卷㈡第217、219、223、225、227、2
29、231、233、235、277、310頁），僅上開付款明細表之應付款金額少於原單價所計算之總價，折讓欄並有折讓之數據，可見各該筆訂單之單價即付款明細表所載之單價。又依前⒉⑴⑶所述，付款明細表乃上訴人片面製作，並非兩造合意之付款憑證，上訴人復未舉證證明兩造確有此合意，自不得依此認定此2筆貨款僅如付款明細表應付金額欄所示之金額。又上訴人雖已支付部分貨款（見上開付款明細表），惟既未付足上開付款明細表之原單價所計算總價，則被上訴人請求上訴人給付前揭各筆扣除實付金額後之貨款，自屬有據。
Ⅲ編號19（數量差異）：上訴人抗辯編號378345訂單之數量
為5,000片（見本院卷㈢第8頁整理表一之一編號19）。惟依上訴人付款明細表（見原審卷第349頁第1行），上訴人並未否認被上訴人678片之出貨〔見原審卷㈠第237-238頁INVOICE（發票編號2LA55911）及成品交運單〕，而是逕自列為數量差異而未付款，故上訴人仍應給付該筆貨款美金1萬2,136.2元（即美金17.9元×678片）。至上訴人所稱已付款（見原審卷第353頁第3、5、9、12行），則均非清償本筆發票號碼2LA55911之貨款，此筆貨款自未付訖。
Ⅳ編號74（數量差異）：上訴人雖抗辯其業付訖貨款（見本
院卷㈢第12頁整理表一之一編號74）。惟觀之上訴人所提付款明細表（見原審卷第160頁第36、37行），上訴人係就此筆訂單之946片及9,550片（即自出貨1萬2,550片數量扣3,000片）為付款（見原審卷㈠第306-307頁），上訴人既未能證明兩造有扣款之合意及得以扣款之依據，自難認業已清償此筆美金2萬5,500元（即美金8.5元×3,000片）貨款。
Ⅴ編號79、80、85、88、91、93、100、103、104、105、10
7（數量差異）：被上訴人請求上訴人給付編號370309、370310、369211、368548、368548、369211、363458、367
451、366761、367450、361102訂單已出貨581片、7,093片、4,165片、1萬片、2,150片、200片、7,200片、200片、1萬7,400片、159片、4萬5,000片之貨款〔編號79、80見原審卷㈠第317-318頁INVOICE（發票號碼2LA48904）及出口報單；編號103：原審卷㈠第360-362頁INVOICE（發票號碼2LA42931）及出口報單；其餘：原審卷㈠第328-32
9、334-335、338-339、342-343、356-357、363-364、365-366、369-370頁INVOICE（發票號碼2LA45918、2LA4590
9、2LA45905、2LA45903、2LA43904、2LA42906、2LA4290
3、2LA38527）及成品交運單〕，上訴人逕自將其中之5片、21片、1,010片、3,099片、1,831片、1片、100片、1片、100片、20片、3片列入付款明細表數量差異欄，並僅支付美金美金40萬2,930元5,184元、美金6萬3,648元、美金8萬8,779元、美金5萬6,588.2元、美金2,615.8元、美金3萬9,218.2元、美金950元、美金5480.85元、美金820元、美金15萬9,027元、美金1,404元貨款（見原審卷第346頁第46行，第318頁第7行，第324頁第8行，第310頁第10行，第300頁第66行，第304頁第9行，第306頁第38行，第221頁第60行，第291頁第19行，第250頁第9行，第283頁第66行，第181頁第2行），卻未證明兩造有扣款之合意及得扣款之依據，自仍有給付各該貨款差額美金45元、美金189元、美金2萬2,018元、2萬5,411.8元、美金1萬5,014.2元、美金21.8元、美金950元、美金9.15元、美金820元、美金183元、美金27元之義務〔編號79：美金9元×5片；編號80：美金9元×21片；編號85：美金21.8元×1,010片；編號88：美金8.2元×3,099片；編號91：美金8.2元×1,831片；編號93：美金21.8元×1片；編號100：美金
9.5元×100片；編號103：美金9.15元×1片；編號104：美金8.2元×100片；編號105：美金9.15元×20片；編號
107：美金9元×3片〕。至上訴人另付款部分（編號79見原審卷第314頁第45、57、58行，第315頁第11行，第318頁第4、5、7行；編號80：第321頁第12行，第326頁第
1、2、3行；編號85：第306頁第25、38行，第310頁第
10、17行，第312頁第9、19行；編號88、91：第297頁第
13、14行，第300頁第30、32、36、41、42、65行，第304頁第7行；編號93：第306頁第25行，第310頁第10、13、17行，第312頁第9、19行；編號100：第205頁第7、19、22、25、35、41行，第206頁第3、11、14、19、28、30、31、39、42、43、47行，第207頁第7至9行，第209頁第14、
15、18至20、35、53行，第210頁第1、30、32、33、35至
38、43至46、49、50行，第211頁第3至5、7至13、15、16、19、20、24至26、28至31行，第213頁第3、4、12、13、17至21、33至36、41、42、45至48、58至61行，第214頁第3至6、10、11、13、21至23、28、29、33、34、44、
55、56行，第215頁第7、11、14至16行，第217頁第1、19、21、30、31、59至62行，第218頁第51行，第221頁第2、45行、第224頁第55行，第226頁第26、39、66、71行，第227頁第3、12、19、27、35、44行，第229頁第8、14行，第233頁第1行；編號103：第288頁第8、22、32、56、67行，第289頁第1、4、11行，第291頁第37、49、57行，第294頁第7、33、35、43、71行；編號104：第250頁第40行，第251頁第10行，第253頁第3、24行，第254頁第19、52行，第256頁第13、58行；編號105：第277頁第28、
59、72行，第278頁第26、51行，第281頁第4、25、32、
38、58行，第283頁第56行，第284頁第7、21、23、55行，第285頁第5行；編號107：第179頁第24行，第180頁第
18、22、23、28、36至39行，第181頁第15行，第183頁第
2、7、12、23、27、42、48、55行，第184頁第2、3、6、
11、14、18、22、23、24、32、36、41行，第185頁第6行，第187頁第6、10、14、22、31行，第188頁第4、42、44、45行，第189頁第5、10、22、24、26、31行，第191頁第32至34、40、44行，第192頁第1、3、6、10、13、18、
32、43行，第193頁第4、15、16、20、26、32、33行，第194頁第1行，第196頁第1行，第200頁第22、44行）既非清償發票號碼2LA48904、2LA45918、2LA45909、2LA45905、2LA45903、2LA43904、2LA42931、2LA42906、2LA42903、2LA38527之貨款，自無已付訖貨款之情。
③上訴人以更正訂單更改單價、數量，業付訖貨款（更改單價：編號57、58、65、66；更改數量：編號99、102）：
Ⅰ編號57、58：上訴人以更正訂單將編號371452號訂單之單
價改為美金7.7元（見原審卷㈡第398、43頁），惟更正訂單之「廠商簽認欄」並無被上訴人之簽認，自未合意變更原訂單之單價，上訴人僅給付以單價美金7.9元計算之貨款（見原審卷第344頁第49、48行），即有未足，仍應清償貨款美金3,065元及美金1,935元〔編號57：（美金
7.9元-美金7.7元）×15,325片；編號58：（美金7.9元－美金7.7元）×9,675片〕。
Ⅱ編號65、66：上訴人抗辯其以更正訂單將編號371518號、
370366訂單之單價從美金9元改為美金8.6元，應按美金
8.6元計付貨款云云（見本院卷㈢第27頁整理表一之一編號65、66）。惟更正訂單之「廠商簽認欄」並無被上訴人之簽認（見原審卷㈡第403、382、23、47頁），原訂單單價即未經合意變更，上訴人給付按單價美金8.6元計算之貨款（見原審卷第346頁第6行，第340頁第5行），尚不足美金2,000元及美金3,200元〔編號65：（美金9元－美金8.6元）×5,000片；編號66：（美金9元－美金8.6元）×8,000片〕。
Ⅲ編號99、102：上訴人抗辯原以編號366857訂單向被上訴
人訂購20萬片，嗣以更正訂單取消7萬片，更正4萬片，合計訂購17萬片，其已按單價10元如數支付貨款（見本院卷㈢第16、18頁整理表一之一編號99、102）。惟更正訂單並未經被上訴人簽認（見原審卷㈡第291頁），兩造即未變更原訂單數量（見原審卷㈡第65頁）。上訴人就此訂單所出貨之6,600片、7,200片（見原審卷㈠第354-355、360-362頁），僅分別支付美金6萬5,750元及美金7萬1,950元（見原審卷第263頁第8行，第266頁第18行），尚不足美金250元及美金50元〔編號99：（美金10元×6,600片）－美金6萬5,750元；編號102：（美金10元×7,200片）－美金7萬1,950元〕，仍應清償之。至上訴人另稱已付款部分（見原審卷第261頁第23行，第263頁第2、8行，第266頁第4、5、9、11、12、17、18、33、35、41、52、59、63行，第267頁第10、12、18、21、23、24、26、41、45、49、54、57行，第269頁第10、11行，第270頁第1、30、47行，第271頁第15、19、25、31行，第273頁第7、8、
25、30、38、52、53、64行，第274頁第8、15、17、35、
41、42、49、53、61行，第275頁第2、8、17、18、25行），經核對後，既非清償此2筆編號發票號碼2LA43926、2LA42931之貨款，亦無上訴人所辯已付訖貨款之情事。
④上訴人以更正訂單更改單價，且部分驗收不合格部分而無庸付款（編號39、40、59、60、75）：
Ⅰ編號39、40：上訴人抗辯編號378950訂單（見原審卷㈡第
33、466頁）之訂購數量為3萬片，驗收合格數量為2萬3,500片，其已於94年9月23日付訖按單價8.2元計算之貨款云云（見本院卷㈢第8-9頁整理表一之一編號39、40）。惟兩造並無以驗收為付款條件之約定，已如前㈠⒉⑵所述；且被上訴人係請求已出貨6,139片及5,973片之貨款〔見原審卷㈠第261-262頁INVOICE（發票號碼2LA54924）、成品交運單〕，此亦經上訴人付款明細表載明（見原審卷第360頁第17、18行），上訴人僅就6,139片之出貨給付4萬6,018.4元貨款，尚應給付美金4,321.4元及美金4萬8,978.6元〔編號39：（美金8.2元×6,139片）－美金46,018.4元；編號40：美金8.2元×5,973片〕。至上訴人另稱已付款部分（見原審卷第360頁第15、26行），則是清償發票號碼2LA54923、2LA55901之貨款，上訴人執之為辯，亦不可取。
Ⅱ編號59：上訴人抗辯被上訴人於94年4月14日交貨230片，
及其抽驗不符AQL值之標準，全數拒收，自無庸付款；其又於94年3月24日發出更正訂單，將原編號371518訂單之單價美金9元改為8.6元，其所為付款已足清償此筆貨款（見本院卷㈢第11頁整理表一之一編號59）。惟兩造並未合意以驗收為付款之條件，已敘述於前㈠⒉⑵，而更改單價之更正訂單亦無被上訴人之簽認（見原審卷㈡第403頁），難認已合意變更單價，被上訴人仍應給付此筆4萬5,000片之貨款美金40萬5,000元（即9元×45,000片）貨款〔見原審卷㈠第282-283頁INVOICE（發票編號2LA53920）及成品交運單〕。但上訴人僅給付美金38萬5,022元（見原審卷第346頁第46行），尚不足美金1萬9,978元（即美金40萬5,000元－美金38萬5,022元）〔被上訴人請求美金2萬0,070元，逾美金1萬9,978元部分（即美金92元＝美金2萬0,070元－美金1萬9,978元）為無理由〕。
Ⅲ編號60：上訴人抗辯此筆編號239344訂單驗收合格之數量
為3萬4,908片，其已付訖貨款云云（見本院卷㈢第11頁整理表一之一編號60）。惟被上訴人係請求已送交之111片貨款〔見原審卷㈠第284-285頁INVOICE（發票編號2LA53916）及成品交運單〕，且經上訴人列於付款明細表並給付美金157.70元（見原審卷第165頁第42行），足認被上訴人確已交付該批貨物，上訴人既未舉證業經兩造有扣款之合意及扣款之依據，自有給付該筆貨款美金763.60元之義務〔即（美金8.3元×111片）－已付美金157.70元〕。
Ⅳ編號75：上訴人抗辯被上訴人於94年1月14日交貨96片，
經其抽驗不符AQL值之標準，全數拒收，無庸付款，另504片驗收合格部分已付清貨款，且編號239204訂單單價為美金17.9元，被上訴人不得請求按單價美金21.5元計算云云（見本院卷㈢第12頁整理表一之一編號75）。查依編號000000號訂單所載，單價雖為美金17.9元（見原審卷㈡第52頁），惟兩造並未合意以驗收為付款條件，已於前㈠⒉⑵所述，而被上訴人就編號239204號訂單所製作INVOICE之內容，係依上訴人之羅媛嬌所指示之型號、數量、單價及訂單號碼所製作，亦據證人李奎瑤證實（見原審卷第55頁正背面、第56頁），並經上訴人載明於付款明細表（見原審卷第157頁第16行），此筆貨款即無扣款之合意及依據，上訴人給付美金9,021.60元（見原審卷第157頁第16行）即有未足，尚應給付美金3,878.40元〔（美金
21.5元×600片）－已付美金9,021.60元〕。⑤已清償（編號78）：
被上訴人引用證人李奎瑤所證INVOICE之單價係依照羅媛嬌之指示（見原審卷第54頁背面），主張編號239203訂單單價應為美金21.5元，請求上訴人給付該筆訂單所短少之貨款美金1萬4,400元云云。惟卷附INVOICE所載單價美金21.5元（見原審卷㈠第315頁），與上訴人付款明細表之單價美金17.9元（見原審卷第155頁第3行），並不相符，經被上訴人簽認之訂單（見原審卷㈡第54頁），單價又載為美金17.9元，足見兩造就此訂單合意之單價為美金
17.9元，上訴人給付美金7萬1,600元（見原審卷第155頁第3行）已足清償此筆貨款（美金17.9元×4,000片），被上訴人無由請求上訴人再給付美金1萬4,400元〔（美金
21.5元×4,000片）－已付美金7萬1,600元（見本院卷㈢第28頁被上訴人整理表一編號78）〕。
⑥依上所述，上訴人抗辯其就系爭47筆貨款已清償美金62萬5,
054.45元（見本院卷㈢第6-20頁整理表一之一），惟僅前②Ⅰ編號2之美金3萬2,745元（被上訴人請求美金3萬3,855元）、⑤編號78之美金1萬4,400元確經清償，其餘各筆則均未清償；至④Ⅱ編號59，被上訴人雖請求美金2萬0,070元，但僅積欠美金1萬9,978元，附此敘明。
⑵關於「罹於時效」：
上訴人以附表一編號106至108所示貨物之貨款請求權，業已罹於2年之請求權時效為由，拒絕給付該部分貨款。惟附表一編號106之應付款日期為92年12月20日；編號107及108之應付款日期為同年10月20日；被上訴人於94年10月6日向上訴人請求給付逾期未付貨款（即前所述李玟憲寄發電子郵件附加「大霸外銷明細總表」予趙商玲請求給付逾期應收帳款）亦包含前開附表一編號106至108所示貨物之積欠貨款部分在內（見原審卷㈨第204頁），足見被上訴人於94年10月6日已因向上訴人請求而發生中斷時效之法律效果（民法第129條第1項第1款參照）。則被上訴人於95年4月6日提起本件訴訟（見原審卷㈠第4頁），合於請求後6個月內起訴之規定，視為時效不中斷（民法第130條規定參照）。故上訴人所辯並不可取。
⒋因此，被上訴人依附表一所示，主張尚有已屆期而未付之貨
款計美金217萬5,025.12元（即原審卷㈨第202-204頁大霸外銷明細總表之未付款數額：美金992,741.8元＋美金966,256.27元＋美金216,027.05元），加計94年8月20日後陸續屆清償期之貨款計美金42萬8,240.5元，減去上訴人清償美金71萬2,176.6元，再加上雙方作業誤差美金9,710.2元，合計附表一所列之未付貨款共計美金190萬0,799.22元，扣除確定交付貨品係屬異常品，經兩造合意折讓金額計美金50萬4,264元（見原審卷㈢第20-21頁94年11月24日會議紀錄；原審卷㈣第249-253頁異常品雙方會判明細表），再剔除上訴人已付貨款美金10萬3,180元（見原審卷㈢第112頁背面），進而請求上訴人給付貨款美金129萬3,355元（元以下捨去）。惟②Ⅰ編號2之貨款已付美金3萬,2745元（被上訴人請求3萬3,855元），④Ⅱ編號59之貨款亦僅積欠美金1萬9,978元（被上訴人請求美金2萬0,070元），⑤編號78之美金1萬4,400元則全數清償（如前⒊⑵⑥所述），故被上訴人依民法第367條規定請求上訴人給付附表一所示貨物之貨款，於美金124萬6,118元〔即美金129萬3,355元－美金3萬2,745元－（美金2萬0,070元－美金1萬9,978元）－美金1萬4,400元）〕之範圍為有理由。
㈡被上訴人依民法第231條第1項、第226條第1項，或類推適用
各該規定，請求上訴人賠償其如附表二所示滯存品之損害美金411萬6,460元、附表三所示滯存半成品及原料之損害新臺幣7,361萬6,980元，是否有據？⒈按買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第367條
所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第254條規定據以解除契約（最高法院67年台上字第2367號判例參照）。惟民法第231條第1項所規定債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，係指因債務人遲延而生之損害而言，亦即債務人之給付如仍屬可能但已遲延者，債權人除原有之給付外，僅得請求遲延之賠償，必遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人始得拒絕其給付，而請求賠償因不能給付（履行）而生之損害，或契約經合法解除或終止後，請求賠償履行利益之損害（民法第232條、第260條、第263條規定及最高法院55年台上字第2727號判例參照）。又所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號判決參照）；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約（民法第229條第2項前段、第254條規定參照）。是以給付遲延解除或終止契約為由請求履行利益之損害賠償，以契約經合法解除或終止為前提。
⒉被上訴人主張上訴人於92年至94年間持續向其下單訂購如附
表二、三所示貨物，其即陸續進行備料生產，業已製成成品、半成品，及完成備料，業據其提出訂單等件（見原審卷㈦第265-295、296-310頁）、盤點表（見原審卷第168-177頁）、購料發票（見原審卷㈢第384-502頁）為證，並經證人李玟憲於原審證述附表二所示成品、附表三所示半成品及備料均係當時為上訴人開發之客製品等語在卷（見原審卷㈣第212-213頁），固堪認附表二所示成品、附表三所示半成品及原料係被上訴人依兩造合意之買賣契約所生產之成品、半成品及所完成之備料。惟被上訴人主張上訴人拒絕受領及預示拒絕受領附表二、三所示貨物，已構成給付遲延，其得解除或終止契約並依民法第231條第1項規定請求損害賠償，則為上訴人所否認。經查：
⑴證人李玟憲於原審證述：「（問：原證2-1號及原證3號等訂
單上所載交貨時間，是否即為兩造最後議定之交期？如否，兩造如何約定交期？證人如何聯絡安排交貨相關事宜？）不是雙方議定的交期，是被告希望的交期，我曾經收過訂單交貨日期是在過去式，我會以電話更正，兩造的交期通常是以原告每週回覆的交期為準，回覆方式是用電話或電子郵件。…」（見原審卷㈣第211頁）；上訴人之前採購主管徐燕銓於上開偽證偵查案中證稱：訂單交貨時間欄所列印之交貨時間與實際交貨時間不一定一致等語（見原審卷㈨第168頁背面）；證人即被上訴人員工 周宜學 於另案訴訟亦證稱：「上訴人會下單給被上訴人的營業員李玟憲，李玟憲會依照被上訴人廠內所給的生產負荷狀況，與原料準備時間，答預估交期給上訴人，實際作業是上訴人會要求與被上訴人營業員每週開會檢討，上訴人會提供下一週所需要的型號與數量，被上訴人的營業員會將這訊息傳給被上訴人的廠內，我會依照上訴人的需求排定生產安排，但常常會發生上訴人先下的型號，會要求延後。後下的型號，會要求往前，也有發生上訴人很急的型號，已經排在排程上，上訴人又要求變更型號，常常生產完，繳到倉庫，要求上訴人出貨，上訴人都不出貨，要的型號上訴人就一直催，不要的型號，就一直往後延，需求常常變來變去，被上訴人都配合。」（見前審卷㈣第318頁）。可見訂單或更正訂單所載交貨日期僅是預估之日期，尚須考量上訴人需求之型號、數量及被上訴人之生產期程。至兩造交易之實際交貨日期，證人李奎瑤於原審及另案訴訟證述：伊每天早上都會依被上訴人之南亞系統庫存表所載之型號及數量，打電話與上訴人之羅媛嬌，請羅媛嬌安排出貨，待羅媛嬌確認後，即會提供伊要出貨之型號、數量PO及單價，伊再請被上訴人之成品課協助處理，其後再聯絡上訴人指定之貨代必力達，伊出貨需依上訴人之指示始得為之，不得未經上訴人指示即自行出貨等語（見原審卷第52頁背面、第53頁，前審卷㈣第292頁正背面），證人羅媛嬌就此既證述：「（問：李奎瑤基於何種原因會打電話跟你聯絡？）應該是出貨問題。」「（問：什麼樣的出貨問題？）李奎瑤會打電話問我說，今天有多少數量要出…。」（見前審卷㈣第287頁羅媛嬌另案訴訟101年3月8日準備程序筆錄），就其催請被上訴人交貨時是否指明哪張訂單，復證稱：「我會依照未交訂單的料號去催貨」（見前審卷㈣第290頁背面）；上訴人93年6月4日寄發之電子郵件更曾表示：「…貴公司（指被上訴人）今天未經我方同意逕自出貨的下面4筆貨並不是我需求的，請將貨物先行回倉庫等待通知出貨！」（見原審卷㈦第70頁）、同年月7日寄發之電子郵件：「沒有我們的通知，拒收南亞送去的貨。」（見原審卷㈦第69頁）。
足徵兩造交易之實際交期，非以訂單或更正訂單所載之交貨日期為據，而係以兩造於每日或每週更新確認之交貨日期為準。上訴人之受領貨物債務，應屬無確定期限之債務。
⑵而上訴人自93年6月起，指示被上訴人停止生產、更正或取
消訂單、待指示始能出貨等情，雖有被上訴人所提電子郵件、更正訂單等件可稽（見原審卷㈦第77-82、85頁，原審卷第102頁附表，原審卷㈡第85-97頁，原審卷㈦第70-73、8
6、77、82頁）。惟依被上訴人另提之電子郵件及會議紀錄（見原審卷㈠第102、107、108-113、106、105、109-112頁
），充其量僅能證明李玟憲於94年6月22日以電子郵件對上訴人表示被上訴人無法接受取消訂單，請上訴人取回各訂單所有成品、半成品、原料，繼於94年7月8日以電子郵件請求上訴人處理取消訂單及滯存品問題，兩造旋即於94年7月29日召開「大霸下單/南亞庫存處理進度檢討會議」，被上訴人再於94年9月6日、同年12月5日要求上訴人出面協商等事實，至於李玟憲要求上訴人取回及兩造檢討會議談及之待處理成品、待處理半成品、原料，及滯料，既皆以產品「型號」表示，無法逕與附表二、三所示訂單號碼進行比對，自不得遽為上訴人拒絕協商交付期限之認定。
⑶又上訴人於94年7月11日電子郵件載稱：「Withnoany
profitandlossofmoney,Weare全力cleaningourinventoryincludingcancellationPOtoNAYAN.WeneedNAYAN'ssupporttoachieveourplan.（中譯文：在毫無利潤及不斷虧損之下，我們正全力清空包含取消南亞訂單之庫存。我們需要南亞的支持來達成我們的計畫）。」（見原審卷㈦第83頁）；嗣兩造於94年7月29日在上訴人上海工廠召開「大霸下單/南亞庫存處理進度檢討」會議，討論待處理成品、半成品及、原料、滯料時，亦稱：「⑴A：…若南亞同意依大霸要求的價格出貨，大霸將計劃分三階段消化（詳如附件五）。B：…但大霸正計劃分三階段消化（同附件五）。⑵…大霸正在進行2057C背光轉用至#8088試產，須南亞再送樣20pcs，如pass則可消化背光滯料。⑶#MG1（#T101）/M99Y7（#T107C/M21M3(D2）pending訂單，已列入附件五之第一階段出貨計劃。」（見原審卷㈠第108、113頁）；94年10月11日、10月13日之電子郵件亦僅就貨款金額進行溝通（見原審卷㈠第116、114-115頁）。可見兩造就附表二、三所示貨物交付期限協商後並未達成協議，自無遲延受領各該貨物可言。嗣95年2月20日，被上訴人以存證信函限期上訴人於7日內指定（該函之附件二）交貨時間及地點（見本院卷㈤第234-235頁），惟該附件二只有料號、型號、螢幕尺寸而無訂單號碼（見本院卷㈤第237頁），難認已為合法催告，從而，該存證信函定期催告時，雖同時表明如未於期限內履行，契約即解除等語，自不生解除附表二、三買賣契約之效力。是被上訴人主張其業以上訴人受領遲延構成給付遲延為由解除或終止附表二、三所示買賣契約，依民法第231條第1項規定請求上訴人賠償履行利益之損害，於法並無所據。
⑷況「債權人之受領遲延，僅為權利之不行使，除有民法第24
0條之適用，債務人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或當事人間另有特別約定外，殊不負任何之賠償責任」，本件最高法院103年度台上字第1282號判決發回意旨已闡釋甚詳。被上訴人主張上訴人拒絕受領或預示拒絕受領附表二所示成品、附表三所示半成品及原料，已構成受領遲延而應負損害賠償責任云云。惟被上訴人就附表二係請求賠償因上訴人拒絕受領及預示拒絕受領附表二所示已完成成品之損害（相當於附表二各該契約已支出之製造成本及本得預期之利潤），亦即相當於各該契約上訴人應付之價金，附表三之損害，則是請求賠償所製作半成品及備料之損害，亦即相當於製作成本費用之損害，業經被上訴人陳明（見前審卷㈥第244-245頁背面，本院卷㈤第333頁背面），既非請求賠償提出及保管給付物之費用；而兩造就上訴人受領遲延所生損害賠償責任並無特別之約定，亦為被上訴人所是認（見本院卷㈢第133頁背面），則雖被上訴人主張上訴人在其解除或終止附表二、三買賣契約前即已受領遲延，亦乏得以請求賠償提出及保管給付物費用以外損害之依據。至被上訴人主張其已將準備給付附表三所示貨物之情事通知上訴人，上訴人仍應負受領遲延之責部分，上訴人亦否認之，且「債權人預示拒絕受領之意思者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，惟其準備給付之事情，需依債之本旨，始生提出之效力，此觀民法第235條規定自明」（本件最高法院發回意旨參照）。附表三所示之半成品及原料尚未製作完成，為不爭之情，依94年7月29日「大霸下單/南亞庫存處理進度檢討」會議紀錄（見原審卷㈠第108-113頁），被上訴人於是次會議所提待處理成品、半成品及原料、滯料金額及內容，均未記載訂單編號，無法與附表三所成立買賣標的物及數量相互對應，被上訴人就其已就附表三所成立買賣契約而準備給付之具體情事通知上訴人，復未舉證證明之，依前揭最高法院發回意旨，難認被上訴人所為通知已生提出給付之效力。被上訴人以上訴人預示拒絕受領為由，主張應負受領遲延之責云云，於法仍屬不合，亦非可取。
⑸故被上訴人依民法第231條第1項或類推適用該規定請求上訴
人賠償附表二滯存成品之損害美金411萬6,460元、附表三所示滯存半成品及原料損害新臺幣7,361萬6,980元，均屬無據，並非有理。
⒊被上訴人次主張拒絕受領及預示拒絕受領，已構成給付拒絕
，與給付不能尚無不同，其得依民法第226條第1項或類推適用該規定請求上訴人賠償如附表二、三所示之損害云云。惟債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93年度台上字第42號判決意旨參照）。查依前揭⒉⑶所示上訴人94年7月11日、94年10月11日及94年10月13日電子郵件之內容，兩造既持續協商貨物交付及貨款數額等事宜，上訴人即非斷然地拒絕指定交貨日期，自未該當被上訴人所述之預先表示拒絕給付。又被上訴人上開存證信函催告交貨日期及地點之附件二，僅有料號、型號、螢幕尺寸而無訂單號碼（見本院卷㈤第237頁），以被上訴人陳稱兩造交易逾200筆，交貨次數逾千次之情，上訴人於95年2月27日存證信函否認有該信函附件二之交易往來記錄，並請求被上訴人進一步提供詳細交易資料（見原審卷㈥第123-124頁），尚屬情理之常，難認上訴人表示拒絕給付。依前揭說明，被上訴人依民法第226條第1項或類推適用該規定，請求上訴人賠償如附表二、三所示之損害，仍屬無據。
㈢被上訴人依民法第226條第1項、第231條第1項或第245條之1
第1項第3款規定，請求上訴人賠償其附表四所示備料之損失新臺幣2,722萬9,161元，是否有據？⒈按當事人雙方成立預約時，如一方怠於履行預約之義務，未
與他方簽立本約時，怠於履行預約義務之一方應向他方負損害賠償責任（最高法院86年度台上字第461號判決參照）；又預約當事人之一方請求他方訂立本約，係以請求他方履行本約為其最終目的，且預約債務人本於預約所生之義務，須有訂立本約並為給付之準備，故預約債務人違反預約時，預約債權人所得請求之損害賠償範圍為債務人履行預約即本約訂立之履約利益，包括但不限於準備履行本約所受之損害等（最高法院98年度台上字第1711號判決參照）。
⒉被上訴人主張其依上訴人之指示，預先就如附表四所示之貨
物備料，惟上訴人遲未以正式訂單向其訂購前開貨物，致其受有支出購料費用新臺幣2,722萬9,161元之損害等情，業據其提出92年12月23日及93年4月6日之電子郵件、93年4月22日及93年5月7日召開備料會議記錄、半成品及原料盤點表、購料發票、半成品成本分析及計算表、94年12月5日電子郵件（催告）、95年2月20日存證信函（見原審卷㈠第123-124、120-122頁即原審卷㈥第128-129、125-127頁，原審卷㈥第167、178-179、74-100頁，原審卷㈢第384-502頁，原審卷㈠第105、117-119頁）為證。經查：
⑴自上訴人所提92年12月23日電子郵件附加檔案之表格（見前
審卷㈣第113頁）與被上訴人所提電子郵件之表格（見原審卷㈠第124頁）相互以觀，除被上訴人所提表格上無註記：
「DBTELforecastdemnanddoesnotconstituteasbindingorder.」外，兩份表格之內容並無不同，證人李玟憲亦已於原審證述確實曾收受該電子郵件（見原審卷第36頁），及其收受該二份電子郵件之後續備料過程：「（問：收受原證9號電子郵件(即上開二份電子郵件)後如何處理後續事宜？被告是否有以原證9號之電子郵件，請求原告先備料？）我收到被告尤其是高級主管JAMES（徐燕銓）的信，會透過內部備料會議，儘可能去滿足他的交期需要。」（見原審卷㈣第213-214頁），堪認上訴人確曾發出上開二份電子郵件要求被上訴人依其指示之規格先行備料，此參以兩造自92年至94年交易期間，亦曾多次以電子郵件要求被上訴人先行備料，嗣後再下單訂貨等情（見原審卷㈡第104-110頁、原審卷第30-37頁之93年11月27日、94年1月11日、94年2月22日、94年4月8日電子郵件），亦可明之。是上開二份電子郵件，非不得採為本件裁判之證據。
⑵又上開92年12月23日電子郵件記載：「Pleasealsonote
theread（應係red誤繕）oneisjustforecast,thevolumeqtyinredaretheforecast.Itdoesnotconstituteasbindingorder.（中譯文：請注意紅色部分是預估，也就是紅色數量是先行備料之部分，本件備料通知尚非屬有拘束力之正式訂單）」（見原審卷㈠第123頁），並於附件中要求被上訴人先行就1.375"產品預先準備50k（5萬個材料），以供93年4月出貨所需；而該1.375"產品即屬上訴人手機M96型號之貨物材料（詳原審卷第76頁產品規格對照表）；93年4月6日電子郵件亦載：「DearBruce（李玟憲）,Hereisthesummaryofourphonecall:....1"subfor2056C/2056CC...Weforecast50KpcspermonthfromJune.NANYAwillreviewtheprice.（中譯文：親愛的Bruce，以下為我們電話會談的結論：...就1吋快速液晶螢幕產品..6月起每月預先準備約5萬個材料，南亞將調整價格）」（見原審卷㈠第120頁），而上訴人要求被上訴人就前開1吋快速液晶螢幕產品，每月預先備料約5萬個材料，即屬上訴人手機M74型號貨物之材料（詳原審卷第75頁產品規格對造表）；再於同郵件中提及「1.5"fast」、「FromJulyweforecast150Kpcspermonth.」（見原審卷㈠第121頁），即要求被上訴人自93年7月起，就1.5吋快速液晶螢幕產品，每月預先準備約15萬個材料，即屬上訴人手機M82型貨物之材料（見原審卷第77頁產品規格對造表）。堪認上訴人業已就其買賣標的之型號規格、數量等範圍為指定，被上訴人並已允諾將依上訴人指示予以備料，並告知上訴人成立契約時，價格將有所調整（見原審卷㈠第120頁電子郵件）。則被上訴人主張兩造已就買賣手機液晶顯示器成立預約等語，即非無據。
⑶另參以證人李玟憲於原審證述：「（問：證人有無參與93年
4月22日（詳原證26號）及93年5月7日之會議（詳原證33號）？該二次會議討論之內容為何？原告〈被上訴人〉依原證26號及原證33號會議所為備料，是否即為原告附表4-2所示之項目？）兩次我都有參加。這是原告內部的手機備料會議，…會議記錄所檢討的是當時南亞公司所有客戶需備料型號，有些是其他公司的。原證26會議記錄裡面項次1到6型號是為被告所備。原證33會議記錄中第一行HD66768及第二行SSD1783z、第四行SSD1788ｚ、第五行1821z、第六行1858z、第十二行PCF8833及十三行KS0650及第十四行KS0652是為被告所備。」等語（見原審卷㈣第214頁），及上訴人94年4月8日之電子郵件表示：「DearBruce,Don'tstopmaterialprepareuptoInoteyoubyformal（中譯文：Bruce，在我以正式訂單通知您前請不要停止準備材料）」（見原審卷㈡第110頁）等情，被上訴人既已依上訴人之指示而準備如附表四所示之原料，且在上訴人正式通知前不得停止備料，足認上訴人以92年12月23日及93年4月6日電子郵件通知被上訴人時，併有要求被上訴人先行備料之意思，本件自不得拘泥上訴人使用「forecast」之文字，即謂上開二份電子郵件僅係預測採購之通知。
⑷惟上訴人於被上訴人95年2月20日催告上訴人給付附表一所
示之貨款，及指定附表二、三所示貨物交貨期限後，僅於95年2月27日發函回覆（見本院卷㈤第234-237頁，原審卷㈥第122-127頁），並未續下訂單，上訴人既未予否認，顯已怠於履行與被上訴人就上開預約簽訂本約之義務。又每個品牌之每款手機有其專屬用料及特定結構，均屬客製化產品，附表四-2所示之原料，係被上訴人為上訴人準備之材料，難以轉給第三人使用，業經證人李玟憲證述明確（見原審卷㈣第213-214頁），復據證人即兩造交易期間之被上訴人產品設計處副處長 周東興 就上開原料詳述：在手機業界沒有所謂的標準品，本件均是上訴人客製化之產品，原料皆係依上訴人要求之規格購買，並已依上訴人要求之規格、面板尺寸進行裁切、製作，不能轉給其他客戶使用等語在卷（見本院卷㈤第42-45頁），堪認上訴人不爭執數量（見本院卷㈤第69頁）之附表四所示原料已無殘存之價值，被上訴人支出如附表四所示購料費用之損害，自係上訴人未訂定本約所造成。至證人即兩造間交易期間之大霸集團技術長 黃銘鋒 就附表四之原料是否專為上訴人採購一節，固證稱兩造交易當時上訴人手機產品上市非常快速，採購都是被上訴人現有之零件及產品，被上訴人前來上訴人公司進行簡報時，已有一些標準規格產品，上訴人公司採購部門認為可採用即直接進行採購，如係為上訴人客製之產品，一定要經過其之簽認，證人周東興所述之產品均未經其簽認，如是特殊品上訴人會付研發費用等語（見本院卷㈤第42頁正背面、第40頁）。但證人黃銘鋒證稱上訴人在兩造交易當時之手機月銷售量近百萬台（見本院卷㈤第44頁），可見上訴人當時已有相當規模之設計、研發、生產部門，豈可能配合被上訴人產品之規格進行手機產品之設計後再行生產，至於是否支付研發及模具費用，乃兩造之契約自由，上訴人於斯時既係知名手機大廠，被上訴人為獲訂單而自行吸收，亦屬交易之常情，自不因證人黃銘鋒之證詞，即認附表四非為上訴人客製化產品而採購之原料，且無命被上訴人提出92年度至94年度例行盤點經會計師查核簽證之存貨盤點表，以證明附表四之原料是否專為上訴人所準備之必要（見本院卷㈢第46-49頁）。故依前揭說明，被上訴人以上訴人未履行預約義務為由，依民法第231條第1項規定請求賠償其準備附表四原料所支出之費用，應非法所不許。
⒊上訴人雖抗辯其於92年12月23日及93年4月6日電子郵件後，已下單訂購，並無違反預約之情云云。茲查：
⑴編號1.型號M74部分：
上訴人辯稱其業以編號371452之訂單訂購云云。惟該訂單下單日為93年4月14日（見原審卷㈡第43頁），尚早於被上訴人於93年4月22日為備料而舉行之會議（見原審卷㈢第210頁），且上訴人要求被上訴人此部分之備料係供93年6月以後每月出貨5萬片之所需，顯與該筆訂單無關。
⑵編號2.型號M96部分：
①上訴人陳稱其業以編號371521、371522訂單下單訂購云云。
惟此2張訂單係上訴人於93年4月14日下單（見原審卷㈠第62頁），均早於被上訴人於93年4月22日、93年5月7日為備料而舉行之會議（見原審卷㈢第210、509-510頁），堪認此2筆訂單與上訴人要求被上訴人此部分之備料無關。
②上訴人又稱業以編號381270、381272之訂單下單訂購。惟此
2張訂單係上訴人於94年6月14日下單（見原審卷㈡第20-21頁），與被上訴人於93年4月22日、93年5月7日為備料而舉行之會議（見原審卷㈢第210、509-510頁），相距已有一年有餘，且前開二訂單之貨品僅1萬3,700片，與前開備料會議預先備料共計10萬片，二者數量差距甚大，足見此2筆訂單，亦與上訴人要求被上訴人此部分之備料無涉。
⑶編號3.型號M82部分：
上訴人抗辯其業以編號371518、371519、371520之訂單下單訂購云云。惟此3張訂單下單日為93年4月16日（見原審卷㈡第23頁、原審卷㈠第62頁），均早於被上訴人於93年4月22日為備料而舉行之會議（見原審卷㈢第210頁），且上訴人於93年4月6日要求被上訴人此部分之備料係供93年7月以後每月出貨15萬片所需，自與上訴人要求被上訴人備料無關。
雖上訴人援引證人李玟憲於原審就南亞訂號及料號所為證詞（見原審卷第41頁正背面），辯稱型號M82之200K備料部分，其中之100K南亞之產品編號已列為「LKC33TM82M」（南亞訂號NL4A0151」、「NL4A0152」，足證其已有下單。然細繹是日之言詞辯論筆錄，證人李玟憲係就附表二、三而為上開證詞，自難執以為附表四型號M82業經上訴人下單之推論。
⒋上訴人又辯以被上訴人並未提列備提存貨跌價損失，顯未受
有損害云云。惟被上訴人前開損害係因於上訴人未訂定本約所致，與被上訴人於財務報表如何評估、表達存貨之損害，要屬不同之二件事，與會計準則所指之「備抵存損跌價損失」，亦無關係。且上訴人以被上訴人並未據實於財務報表記載系爭存貨之損失為由，向臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證券交易所）指摘被上訴人違反相關之會計法令云云，經臺灣證券交易所委請會計師查明被上訴人並未有違反相關會計法令之情事，有卷附安侯建業聯合會計師事務所101年11月29日 安建 （101）審㈡字第01668號函可稽（見前審卷㈣第328頁背面-第332頁）。故上訴人執被上訴人並未提列備存貨損失為由，抗辯被上訴人並未受有前開損害云云，並無可取。
⒌上訴人另抗辯被上訴人自承就其所生產之產品有30%之不良
率（見原審卷第226頁），兩造交易期間之驗退不良率亦高達29%，縱被上訴人得請求備料之損害，亦應扣除30%不良率云云。惟上訴人並未就附表四之原料訂立本約，自無由被上訴人承擔不良率之備料可言，且違反預約時所得請求損害賠償之範圍為履行利益之損害（含所受損害及所失利益），自可認被上訴人為準備履行本約所支出之如附表四所示費用係其因上訴人怠於履行訂定本約所受履行利益之損害。上訴人以不良率抗辯應扣除損害賠償數額云云，亦非可取。
⒍依上，被上訴人於與上訴人成立預約後，既已依上訴人指示
，預先就如附表四所示之貨物備料，被上訴人備料所支出之新臺幣2,722萬9,161元，核係上訴人怠於履行預約義務所受之損害，被上訴人依民法第231條第1項規定請求上訴人如數賠償，應認於法有據。至被上訴人另本於民法第226條第1項、第245條之1第1項第3款規定請求本院擇一判決，即無審究之必要。
㈣上訴人依訂單第4條、更正訂單第5條約定，或民法第231條
第1項、第232條規定，請求被上訴人賠償美金273萬2,690.3元，是否有據？⒈按「承製廠商應依本公司所指定期限交貨，若未能如期交貨
，每逾一年扣罰各該批總金額百分之10，逾期一天以上者，以此類推計算。」「承製廠商應依本公司所指定期限交貨，若未如期交貨每逾一天罰扣各該批總金額千分之5，逾期一天以上時，類推計算；因驗收不合格，而致逾原定交貨期限者，概作逾期交貨論；另未經IQC檢驗而直接上線，經查屬廠商責任者，一律罰扣各該批總金額百分之20。」，訂單第4條及更正訂單第5條固有明文（見原審卷㈨第95、95-1頁）。惟各該條款非兩造合意之範圍，被上訴人不受拘束，已如前㈠⒉⑵③所述，上訴人於原審反訴主張被上訴人遲延交付編號371452、370366、369211訂單之貨物（即附表一編號57、58；附表一編號66、附表二編號13；附表一編號83、93、附表二編號7-1），其得依上開約定，請求被上訴人給付美金273萬2,690.3元之罰款，顯屬無據。
⒉次按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害
；遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第231條第1項及第232條亦有明定。惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第2項前段、第3項定有明文。上訴人又主張被上訴人遲延交付上開3筆訂單之貨物，應依民法第231條第1項規定就編號371452、369211號訂單，依同法第232條規定就編號37066號訂單賠償其因遲延所受之損害，固據提出損害計算表、訂單、更正訂單、進料檢驗單為證（見原審卷㈥第79-121頁、前審卷㈠第252頁）。經查：
⑴上訴人主張編號371452訂單之訂購數量為5萬片，交貨日期
為93年6月20日，被上訴人屆期未交貨，其在93年7月6日發出更正訂單，被上訴人既於更正訂單簽回表示「本P/O已全數進入最後生產階段，無法取消，將依原confirm交期出貨」，即應回歸原訂單約定內容交付，被上訴人卻遲至94年3月25日始全數交齊並驗收完畢付款，已遲延277天；另主張編號369211訂單之交貨日期為93年2月15日，被上訴人於93年10月19日始完成交貨，共遲延246天，被上訴人應依民法第231條規定賠償其所受損害云云。查編號371452訂單載有「交期：6/20」（見原審卷㈥第80頁），編號369211號訂單亦載有交貨日期（原審卷㈥第107頁之交貨日期因未完整影印而不清楚，第108頁更正訂單則無記載交貨日期），惟兩造實際交貨非係以兩造確認之交貨日期為準，上訴人之受領義務乃無確定期限之債務，已如前㈡⒊⑴所述，上訴人依上開2張訂單，主張係屬定有期限之債務，被上訴人於94年3月25日及93年10月19日始全數交付，已分別遲延277天及246天，應依民法第231條規定賠償美金53萬3,225元及美金66萬8,
928.12元〔編號371452訂單：5萬片×單價7.7元×0.005（更正訂單條款第5條約定）×277天；編號369211號訂單：2萬4,422片×美金21.8元（單價）×0.005（更正訂單條款第5條約定）×246天＋578片×美金19.8元（單價）×0.005（更正訂單條款第5條約定）×246天〕責任云云，即非有據。
⑵上訴人又主張編號370366訂單之交貨日期為93年6月1日，因
被上訴人遲未交貨，其於95年2月27日發函不再收受其貨物，被上訴人共遲延636天，應依民法第232條規定負賠償責任云云。查兩造就各筆訂單之交貨日期係以兩造確認合意者為準，亦於前述；迄被上訴人於95年2月20日發出限期上訴人7日支付貨款並確定交貨時間及地點之存證信函為止，上訴人仍未指定此筆訂單之交貨日期，甚至於95年2月27日致函被上訴人否認交易，既有各該存證信函可稽（見本院卷㈤第234-237頁即原審卷㈠第117-119頁，原審卷㈥第122-127頁），足見此筆交易之交貨日期並非該筆編號370366訂單所載「交期：6/1」（見原審卷㈥第92頁），上訴人以被上訴人未於93年6月1日交付貨物，已構成遲延，縱事後交付對其亦無實益為由，依民法第232條規定請求被上訴人賠償美金153萬0,537.18元〔3萬4,501片×美金10元（單價）×0.005（更正訂單條款第5條約定）×636天＋7499片×美金9元（單價）×0.005（更正訂單條款第5條約定）×636天〕，亦乏所據。
⒊依上，訂單背面條款及更正訂單正面條款並非兩造合意之內
容，訂單所載交期又非兩造合意之交貨日期，核無確定交貨之期限，自不得以被上訴人未於訂單所載交期交付貨物即謂有遲延情事，上訴人依訂單條款第4條、更正訂單條款第5條及民法第231條、第232條規定請求上訴人給付273萬2,690.3元（即美金53萬3,225元＋美金66萬8,928.12元＋美金153萬0,537.18元），自屬無據。
㈤上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還溢付之貨款
美金342萬3273.2元，或依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求賠償同額之損害，是否有據？⒈按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契
約所訂明權利之效力，為民法第737條所明定。因此和解契約一經合法成立，當事人即應受契約之拘束，縱因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更為與和解相反之主張（最高法院103年度台上字第2261號判決參照）。
⒉上訴人主張被上訴人給付之貨物有瑕疵，業經兩造第9至15
次會判瑕疵不良品共計49萬0,127片，被上訴人嗣僅另行提供M54型號之良品13萬6,477片，其得依訂單正面條款第11條及更正訂單背面條款第9條約定主張貨款扣抵，或依民法第359條規定請求減少價金，經核算後，其至少溢付貨款美金351萬4,475.6元，自得依上開規定請求被上訴人如數給付云云，雖據提出各該會判紀錄為證（見原審卷㈣第180-186頁）。經查：
⑴訂單第11條及更正訂單第9條分別約定：「承製廠商所交之
零組件具有潛伏之不良，通過本公司物料檢驗後，如在本公司生產過程中，發現不良現象所產生之不良品，承製廠商應悉數於2日內交換之，不得異議，否則買方有權於後來交貨之貨款中抵扣相等於廠商不良品等數量之電話機成本價值之貨款。」「承製廠商所交之零組件具有潛伏之不良，進料檢驗時非破壞無法發覺，事後發生不良現象所產生之不良品，承製廠商應悉數交換之，不得異議，否則買方有權自後來交貨之貨款中扣抵之。」（見原審卷㈨第95、95-1頁）；民法第359條亦規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依其情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」。惟：
①訂單背面條款及更正訂單正面款非兩造合意之範圍，已敘述
於前㈠⒉⑵③，上訴人主張被上訴人交付之貨物如有瑕疵，其得依此要求上訴人以悉數換貨或扣抵貨款（折讓）之方式處理，並得依民法第179條規定請求所溢付貨款美金342萬3,
273.20元云云，尚嫌無據。②又兩造業就第9至15次會判不良品之換貨及折讓成立和解，被上訴人並履行完畢：
Ⅰ兩造於93年7月28日召開「DBTEL&NANYARMA問題檢討」會議
，除針對第1~8批會判確認兩造之責任分擔，另確認第9~12批之責任歸屬及處理方式達成協議，已經該會議紀錄載明：「⑷9~12批依雙方品管人員於上海DBTEL會判屬南亞責任數量為207,081pcs（詳如附件南亞LCM第9~11次會判明細），DBTEL責任原付費重修部分由於維修cost極高南亞已無能力重修，請DBTEL自行處理。⑸所以9~12批南亞責任數量扣除1~8批大霸責任數量即207,081pcs-69,380pcs=137,701pcs為南亞必須再返修送回的數量，另第9批南亞37,182pcs送回返修品，所以9~12批南亞必須再返修送回的數量為100,519pcs。⑹追溯抵扣有型號與異常原因不同無法抵扣的問題，依目前DBTEL需求僅#M54型號且其他型號於DBTEL端仍有諸多庫存，為此RMA發揮最大效益，抵扣後數量將以#M54單一型號覆運。*已出貨23K。*7/30：27K。*8/20~8/30：交完50,519pcs。⑺第7~12批的RMA雙方責任就此案，但之後從第13批開始，一切依照原來的RMA流程處理。…」（見原審卷㈢第209頁、原審卷第259頁），且經證人田治宇及李玟憲證實（見原審卷㈣第98-99、210頁），上訴人復自承被上訴人另提供M54型號之良品13萬6,477片（見本院卷㈤第144頁），足見被上訴人就第7至12次會判異常品所應負之瑕疵擔保責任，業因送交M54型號之貨物而履行完畢。
Ⅱ至第13至15次會判，上訴人另提出各該會判紀錄為證（見原
審卷第286-288頁），惟兩造已於94年11月24日「RMA處理進度檢討」會議確認責任歸屬：「3.RMA第13次會判南亞責任10,064pcs,雙方無爭議並已簽認完成（詳如附件二）。4.RMA第14會判南亞責任20,952pcs,總數31箱中有5箱（總價0000pcs）有爭議（詳如附件2）！原因為：略。5.RMA第15次會判南亞責任4,888pcs；大霸責任23727pcs，雙方無爭議並已簽認完成（詳如附件三）。6.略。7.南亞責任部分總計51,658pcs後續由南亞營業李玟憲與大霸 蔡淑萍 經理確認處理方式（折讓或退回重修）。8.略。9.大霸責任部分由大霸自行處理。」，有該次之會議紀錄可證（見原審卷㈢第20-21頁、原審卷第255-256頁），被上訴人就該會議結論7.之南亞責任已在貨款中剔除，除有被上訴人提出之折讓明細可證（見原審卷㈣第249-253頁），並經證人田治宇於原審證述「第12~15次會判南亞的責任部分已經在貨款中剔除…貨款剔除是李玟憲負責，剔除金額我不清楚，但我有參與，在內部會議時主管 蘇尚志 有提到這件事，我有聽到。」等語（見原審卷㈣第99頁），復核與證人李玟憲證述：「屬南亞責任部分是以折讓方式處理，第12至15次已進入訴訟階段，南亞就折讓部分是直接從應收帳款中扣除，這部分是我呈核，已經南亞協理批准，折讓金額如原證36（即原審卷249-253頁折讓明細）。」等語相符（見原審卷㈣第99、211頁），堪認被上訴人就第9至15次會判應負之瑕疵擔保責任，亦已處理完畢。
Ⅲ雖上訴人另以第9至15次會判紀錄所載會判人員、簽認人員
之級職及簽認日期有諸多悖於常理之處，爭執各會判紀錄之效力。惟上開會判地點，係由被上訴人派員至上訴人上海工廠進行會判程序，第9至11次會判紀錄係由上訴人品管科科長 何安平 簽認（見原審卷㈣第180-182頁，原審卷第65頁背面），第12至15次會判則是由上訴人業務負責人雷敏簽認（見原審卷㈣第183-186頁），上訴人既指派何安平及雷敏參與會判並就會判結果為簽認，衡情應已授權其等2人處理會判事務，否則上訴人為何派員參與於94年7月28日及94年11月24日就會判情形所召集之檢討會議？又為何接受被上訴人依各該會議結論之換貨及折讓？上訴人以第9至15次會判參與人員級職、會判紀錄未載日期等情，指摘其不受拘束云云，顯不足取。
Ⅳ是上訴人逕以第9至15次會判之不良品數量49萬0,127片（未
剔除應由上訴人負責部分）按訂單單價計算之金額美金463萬3,587元，扣減被上訴人另交付13萬6,477片之金額美金111萬9,111.40元（按M54型號單價計算），再扣減尚未給付之貨款美金9萬1,202.40元，主張其得依民法第359條規定請求減少價金美金342萬3,273.20元，卻已給付該貨款，顯然溢付，被上訴人應依民法第179條規定如數返還云云，亦屬無據。
⒊上訴人又主張被上訴人所交付貨物既有49萬0,127片不良品
，構成不完全給付，扣除被上訴人另行提供M54型號之良品13萬6,477片，其仍受有美金342萬3,273.20元損害〔即49萬0,127片訂單總價美金463萬3,587元－M54訂單總價美金111萬9,111.40元－上訴人自陳尚未給付之貨款美金9萬1,202.40元（見前審卷㈡第22頁）〕，被上訴人應依民法第227條第1項、第231條規定賠償之云云。惟被上訴人就異常品應負之責任，兩造已於93年7月28日及94年11月24日會議達成共識，業於前⑵述之，堪認各該會議結論具有和解之性質，被上訴人已以換貨及折讓方式處理完畢，復敘述如前，上訴人自不得於各該會議結論外，再向被上訴人主張不完全給付之損害賠償責任。
⒋因此，被上訴人就兩造會判結果，認定上訴人應負物之瑕疵
責任部分，既已達成協議，且經被上訴人以換貨、折讓方式處理完畢，上訴人主張其溢付貨款計美金342萬3,273.2元或受有同額之損害，進而依民法第179條規定，或依民法第227條第1項、第231條規定，請求被上訴人返還或賠償云云，均屬無據。
㈥上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人返還
因假執行所為給付新臺幣2億4,718萬4,759元，是否有據？⒈按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判
決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第1項、第2項定有明文。
⒉查被上訴人以原審宣告假執行之判決為據，聲請假執行，經
臺灣新北地方法院以100年度司執字第25336號執行事件（下稱系爭假執行事件）受理在案，被上訴人總計獲償2億4,718萬4,759元，其中196萬1,784元為假扣押執行費（系爭假執行未再繳納執行費）（見本院卷㈤第247頁背面，系爭執行卷第12-15、40頁），且為上訴人所不爭執。又原判決得假執行之內容，為原判決主文第1項「上訴人應給付被上訴人美金540萬9,815元、新臺幣1億0,084萬6,141元，及自95年3月2日起至清償日止之法定遲延利息」〔前述美金係按100年5月3日清償時之匯率28.5元折付新臺幣，見系爭假執行事件第35頁背面被上訴人100年5月6日陳報狀、第56頁上訴人100年6月9日聲明異議狀、第81頁執行筆錄（訊問）、第41頁臺灣銀行100年5月3日營業時間牌告匯率表〕，則原判決既經部分廢棄，上訴人聲明請求被上訴人返還上開因假執行所為給付，在原判決廢棄範圍內於法有據。又被上訴人勝訴部分本金為新臺幣6,274萬3,524元〔附表一之美金124萬6,118元（美金124萬6,118元×28.5元＝新臺幣3,551萬4,363元＋附表四之新臺幣2,722萬9,161元〕，以此計算1,888日之法定遲延利息為新臺幣1,622萬7,366元（元以下4捨5入，見本院卷㈦第145頁），執行費以本金新臺幣6,274萬3,524元計算為新臺幣50萬1,948元〔6,274萬3,524元×0.008＝50萬1,948元（元以下4捨5入）〕，從而被上訴人得受償之總金額為7,947萬2,838元〔即執行費50萬1,948元＋本金新臺幣新臺幣6,274萬3,524元＋法定遲延利息新臺幣1,622萬7,366元〕，逾此部分之新臺幣1億6,771萬1,921元（即新臺幣2億4,718萬4,759元－新臺幣7,947萬2,838元＝新臺幣1億6,771萬1,921元），即應返還上訴人。則上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被上訴人返還新臺幣1億6,771萬1,921元，並附加自100年5月3日〔即被上訴人自兆豐國際商業銀行土城分行收取之日（見系爭假執行卷第51、48-49頁）〕起算之法定遲延利息，於法有據，逾此部分之聲明，則非有據。
七、綜上所述，被上訴人就本訴部分，依民法第367條規定（附表一）、民法第231條第1項規定（附表四），請求上訴人分別給付美金124萬6,118元、新臺幣2,722萬9,161元，及自95年3月2日（即原審卷㈠第117-119頁95年2月20日存證信函催告期滿之翌日）起至清償日止之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。上訴人就反訴部分，依訂單第4條、更正訂單第5條約定，或民法第231條第1項、第232條規定請求被上訴人給付美金273萬2690.3元（遲延責任），及自追加反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，另依民法第179條，或民法第227條第1項、第231條規定請求返還溢付之貨款或損害美金342萬3,273.2元（瑕疵責任），及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均乏所據，不應准許。從而原審就本訴部分超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依聲請為附條件之准、免假執行宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於本訴上開應准許部分及反訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依聲請為附條件之准、免假執行宣告，核無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明被上訴人應返還其因假執行所為之給付新臺幣1億6,771萬1,921元，及自100年5月3日（即被上訴人假執行收取存款之日）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又依民事訴訟法第395條第2項請求返還假執行所為給付或賠償因假執行所受損害，係利用原來訴訟程序請求法院裁判，乃附隨於本案程序，而以本案判決廢棄或變更為其先決事項，為法定之特殊程序，若准為假執行，其後該部分判決遭廢棄，復須返還所受給付或賠償損害，程序反覆，滋增困擾，本院認為其性質上不宜宣告假執行，上訴人就此部分，聲請以供擔保為條件之假執行宣告，尚有未合，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件本訴部分之上訴及返還假執行給付聲明均為一部有理由，一部無理由；反訴部分之上訴，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國106年4月18日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官黃若美法官許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國106年4月18日
書記官任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。