裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第859號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度訴字第859號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人蘇建榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1364號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
壹、公訴意旨以：被告丙○○意圖營利，向年籍姓名均不詳綽號「 昌哥 」之男子，以不詳之價格販入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命後，復於民國98年1月9日凌晨2時許，在臺南縣永康市○○街6之1號地下一層之3丙○○住處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量約0.3公克）予友人乙○○。又於同年1月10日上午10時許，在同址以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量約0.2公克）予乙○○，嗣於98年1月16日上午11時50分許，在上址為警查獲。並扣得第二級毒品甲基安非他命15包（含袋重18.61公克），因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。
貳、程序部分
一、關於證人乙○○98年1月16日第2次警詢陳述（20時45分至21時5分）之證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判中有因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，為同法第159條之3第3款所明定。此所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年台上字第2799號裁判要旨參照）。
㈡本案檢察官爰引認定被告涉犯販賣第二級毒品之證據即證
人乙○○98年1月16日第2次警詢供述，為被告以外之人審判外之陳述，其證據能力已為被告否認，依刑事訴訟法第159條第1項，固無證據能力，惟證人乙○○於本院審理時，經本院依其設籍住址與居所多次傳喚，均未到庭，郵件屢遭退回，復經派警拘提無著，有送達證書、拘提報告、台灣高等法院乙○○在監在押全國紀錄表（未在監所）等附卷可稽，參以證人乙○○99年6月設籍之「台南縣○○鄉○○○路○段○○○○號」，係台南縣歸仁鄉戶政事務所公務所所在地，有戶役政個人基本資料查詢結果在卷（本院第2卷第73頁），已足認定證人乙○○住居所不明，符合刑事訴訟法第159條第之3第3款所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形。其次，經本院於審理時勘驗證人乙○○98年1月16日第2次警詢錄音，該次警詢係由台南市警察局第五分局刑事小隊長 杜一郎 指導偵查佐甲○○以問答方式詢問證人乙○○，地點在台南市警察局第五分局偵查隊開放式辦公室員警座位，歷時18分36秒，有全程錄音，錄音過程無中斷情形，證人乙○○陳述清楚，語氣尚屬平和，與員警互動和諧，員警未出以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，有勘驗錄音譯文在卷可稽，並經證人杜一郎證述在卷（本院第2卷第78-80頁、第82、83頁），依該第
2次警詢之製作過程與證人乙○○所處之客觀環境觀之，尚無跡證顯示當時有何違法取供情事，堪認其於該次警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於自由意志無疑，其信用性足堪認定。復參以台南市警察局第五分局偵查卷宗關於證人乙○○同日第1次警詢筆錄之記載未完整（缺第2頁），依卷附之第1次警詢筆錄，證人乙○○當時並未供述向被告購買安非他命及相關具體交易情節，亦無錄音光碟可供勘驗，而證人乙○○係案發當時與被告接觸親自見聞事實之人，是其第2次警詢陳述，自具有可信之特別情況，且為發現真實，亦為證明被告本案犯罪事實存否之必要證據，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，證人乙○○98年1月16日第2次警詢陳述應有證據能力。
二、關於被告98年1月16日第2次警詢（21時5分起至21時25分）、98年1月17日檢察官訊問（凌晨0時49分起）、98年1月17日本院訊問（凌晨1時55分起）所為自白之證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。次按刑事訴訟法有關訊問被告之各種程序規範，主要在於擔保被告陳述之任意性與真實性，故被告自白應否排除，厥在自白內容是否真實、是否出於任意性而定（最高法院95年度台上字第6719號判決要旨參照）。
㈡被告主張其於98年1月16日第2次警詢筆錄製作前遭警察以
強暴及詐欺等方法取供，另地檢署98年1月17日偵訊筆錄及地方法院聲押庭98年1月17日訊問筆錄，均係被告誤信警察所言而為陳述，且因恐懼未說出實情，故均不具任意性而無證據能力等語。經查：
⒈經本院勘驗被告第2次警詢之錄影光碟，由台南市警察
局第五分局小隊長杜一郎指導偵查佐丁○○詢問被告，，全程連續錄影錄音，並無中斷，訊問過程被告始終在場未離座，被告於此次詢問時供述於1月9日凌晨2時許與1月10日上午8時許，分別販賣安非他命給乙○○各一次，價金分別為1,000元與500元，其就販賣數量，前者先供述為0.25公克，嗣改稱為0.3公克，後者則為0.2公克，被告陳述時語氣尚屬平和，在場員警杜一郎、丁○○在詢問過程中並未與被告有身體接觸，員警詢問之語氣亦屬平和，未見有施以強暴、脅迫、詐欺、利誘、恐嚇或其他不正方法之言語或動作，有被告第2次警詢錄影錄音勘驗筆錄與錄音譯文在卷（參見本院第2卷第54-60頁），被告對於勘驗內容與譯文，並未爭執。該第2次警詢陳述，核與被告嗣後於98年1月17日凌晨零時49分檢察官偵訊及同日凌晨1時55分本院法官訊問時所陳述之內容相符，亦有各該次訊問筆錄在卷可憑，被告對於上揭檢察官偵訊與法官訊問過程中並無違法取供一事，亦未爭執，是上揭三次偵訊過程中，實施偵訊之公務員均無違法取供一節，堪可認定。
⒉被告抗辯係第2次警詢筆錄製作前遭警察以強暴脅迫及
詐欺等方法取供，其稱：遭小隊長杜一郎帶到小房間警告，令伊害怕，杜一郎推伊胸口，以手肘推伊肚子，叫伊要陳述有販賣安非他命給乙○○，一次一千，一次五百，才會沒有事情，並要伊在地檢署也要作相同陳述，檢察官才會放伊走等語（本院第1卷第14頁、第2卷第60頁）。經查，被告第1次警詢時間係98年1月16日17時15分起至18時止，第2次警詢時間為同日21時05分起至21時25分，有各該警詢筆錄可稽，被告已自承：除於製作警詢筆錄時被警察叫離座位帶至小房間施強暴脅迫詐欺一次外，於其他時間並無其他人再對伊做強暴脅迫等情，其在第1次警詢與第2次警詢之間，都與同案被帶回的乙○○、 楊曉娟 （被告女友）、 楊清旭 （楊曉娟之弟）等人一起坐在警局的等待區，期間員警未再找伊問話等語（本院第2卷第61-62頁），是被告指訴遭員警施強暴脅迫或詐欺一節，應係針對上揭所指遭小隊長杜一郎帶到小房間內所發生的事實無誤。
⒊本院經勘驗被告第1次警詢錄影錄音，該次詢問員警為
偵查佐丁○○，詢問過程後段小隊長杜一郎亦加入詢問被告，全程均係就被告施用毒品、扣案安非他命來源及被告同意採尿送驗等事實詢問被告，並未問及販賣毒品行為，被告亦無關於販賣毒品之陳述，警詢進行至35分後，員警丁○○與杜一郎因被告不記得尿液編號開始對被告大聲咆哮，杜一郎以台語對被告稱：「全部把他問一問然後『結呼死』好了」、「給他辦販賣啦，讓你關到長蝨子」，錄影進行至37分25秒時，杜一郎將被告叫離座位，至40分10秒時被告始返回座位，錄影雖未中斷，但詢問中斷，被告有2分45秒的時間不在鏡頭拍攝範圍內，員警在被告返回座位後繼續製作筆錄，僅接續就採尿地點與全程錄影等事項再詢問被告，迄至該次警詢結束，均未問及販賣毒品之事實，被告亦無販賣毒品之陳述，該次警詢錄音、錄影過程中，詢問員警除上述對被告大聲咆哮外，未見有其他違法取供行為，有本院被告第1次警詢勘驗筆錄與錄音譯文在卷可稽（本院第2卷第39-54頁）。被告雖指訴杜一郎於詢問過程中帶伊到小房間，以手肘推其胸、腹部，並以言語恐嚇，令伊感到害怕， 杜員 要伊陳述有賣毒品給乙○○等語，然其指訴情節已為證人杜一郎到庭否認，證稱：當時是要與被告確認其尿液編號，始將被告帶到辦公室旁放置尿液檢體的冰箱處，冰箱所在距離訊問處所應有超過16公尺，復應被告要求抽煙，伊等候被告在廁所抽煙後始返回座位繼續製作筆錄等語，被告與杜員就渠二人離開座位期間發生何事，各執一詞，參以被告對於杜員以何恐嚇言語致伊感到害怕一節，於本院審理時為不復記憶之陳述，核閱被告98年1月17日檢察官偵訊筆錄與同日聲押庭本院法官之訊問筆錄，被告均未就其遭員警不法取供一事提出任何抗辯，而警詢當日本院依檢察官聲請於98年1月17日羈押被告，經調取台灣台南看守所被告98年1月17日入所身份單與同年4月7日出所轉觀察勒戒之收容人病歷、內外傷紀錄表，其入所身份單健康欄記載「正常」，各欄均無身體受傷之紀錄，病歷無異常之記載，被告於內外傷紀錄表自填「我沒病無外傷」，並按指印，此有台灣台南看守所98年7月10日南所衛字第0980005634號函檢附之上開資料可明（參見本院第1卷第29-32頁），是被告於第1次警詢被帶離座位時，是否確曾遭員警刑求、恐嚇或詐欺一節，尚非無疑，員警以近咆哮之語氣詢問被告，並在偵詢過程中將被告帶離座位中斷詢問，縱應非議，然被告嗣後在檢察官偵訊與本院法官訊問時，在檢察官與法官均未施予不法取供之情況下，仍為與其第2次警詢時相同二次販賣安非他命之供述，則其爭執98年1月16日第2次警詢、98年1月17日檢察官訊問與同日本院法官訊問所為販賣安非他命之供述均非出於任意性一節，既乏積極事證足資佐證，自難據以排除其證據能力，從而上揭三次被告自白之供述，均認有證據能力。
三、至本案以下所引之供述與非供述證據，公訴人、被告及選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就各該證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。另被告第1次警詢時，縱有少部分陳述係在員警大聲咆哮之情況下所為，然尚難僅以員警詢問時有一、二次大聲咆哮遽為被告陳述違反任意性之唯一證明，況被告在此情況下之陳述亦僅關於尿液編號、採尿地點等事項，與其所涉販賣毒品情節無關，本院亦未爰引作為不利於被告販賣毒品犯罪事實之認定，檢察官、被告與辯護人既均未爭執該第1次警詢陳述之任意性，爰不予排除其證據能力，併為說明。
叁、得心證之理由
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。其次，認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號著有判例可資參照。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要（最高法院96年度台上字第1029號、95年度台上字第6850號判決要旨參照）。
二、檢察官以被告涉嫌於98年1月9日凌晨2時許與同年月11日上午10時許，在台南縣永康市○○街6之1號地下一層之3住處，分別以1,000元與500元之對價，販賣第二級毒品安非他命各一包予乙○○，無非以被告98年1月16日第2次警詢、同年1月17日檢察官偵訊及同日本院羈押審理庭法官訊問之自白及證人乙○○第2次警詢陳述、乙○○尿液檢驗報告，暨警方於98年1月16日上午搜索台南縣永康市○○街6之1號地下一層之3被告住所，查獲第二級毒品安非他命15包等情為據。訊之被告堅決否認上開販賣安非他命犯行，辯稱其前述販賣毒品之自白均非出於任意性等語，辯護人則除爰引被告於第1次警詢、檢察官98年3月4日、5月13日偵訊及本院98年3月13日延長羈押訊問之陳述、證人乙○○第1次警詢陳述及被告所使用0000000000號行動電話通聯紀錄作為證據外，另以：證人乙○○第1次警詢原係否認有向被告購買毒品，其在第2次警詢前，承辦員警甲○○以「聊天方式」使乙○○於第2次警詢時翻供承認向被告購毒，然「聊天方式」取供過程並無筆錄記載或錄音錄影可證員警並無違法取供，證人乙○○第1次警詢已否認向被告購毒，員警仍將其留置警局，期間再輔以「聊天取供」，故乙○○第2次警詢製作過程，核有瑕疵，況被告販毒罪之成立攸關員警績效，故該「聊天取供」之第2次警詢難堪採信。另就證人乙○○第2次警詢陳述內容觀之，與被告與乙○○之通聯紀錄不符，故乙○○第2次警詢所為向被告購毒之陳述，核不足採等語為被告辯護。
三、證人乙○○雖於第2次警詢時陳述：於前述時、地，分別以1,000元與500元之代價向被告購買安非他命二次等語，固有本院勘驗該次警詢錄音之勘驗筆錄與錄音譯文在卷足憑（本院第2卷第78-81頁），然對照其第1次警詢筆錄記載：「我所吸食的安非他命都是去丙○○家中，丙○○請我吸食的」（參見警卷第8頁），及其於98年3月4日檢察官偵訊時結證陳述：「（問：你有無向丙○○買過安非他命？）沒有」、「（為何你在警詢稱你在98年1月9日有用1,000元向丙○○買過安非他命？）是警察叫我講的，他說如果不講，就把我移送法辦，警察叫我講查獲的前一天及上個禮拜有向丙○○買安非他命，金額是一千元及五百元」、「（警察有無叫你講向丙○○購買安非他命的時間是幾點？）警察叫我隨便講」、「丙○○的確請我施用過三、四次安非他命」、「（丙○○給你安非他命時，有沒有跟你收錢？）沒有」等語（偵查卷第50-51頁），均無向被告購買安非他命之陳述，則證人乙○○關於有無向被告購買安非他命一節，前後陳述明顯不符。而證人乙○○坦承施用第二級毒品安非他命，其經台南市警察局第五分局員警於98年1月16日15時20分採尿送驗結果，呈現安非他命及甲基安非他命類陽性反應，並於98年
5月7日受觀察勒戒處分完畢出所，因無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定，有乙○○送驗尿液與年籍對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液驗驗報告、台灣高等法院證人乙○○前案紀錄表、在監在押全國紀錄表（偵查卷第39-40頁、本院第2卷第26、24頁）、本院98年毒聲字第83號、台灣台南地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第412號不起訴處分書等在卷可稽，足認證人乙○○於查獲當日即因涉嫌施用毒品安非他命為警偵查，其憑信性已不及於一般人，自有賴補強證據以資佐證，始能為不利被告之認定。至證人即台南市警察局第五分局偵查佐甲○○、小隊長杜一郎於本院審理時，對於為何會對證人乙○○作第2次警詢筆錄時，均證稱：
是與乙○○聊天的過程中，乙○○自行陳述向被告購買安非他命等語（本院第1卷第47、48頁，第2卷第84頁），然而員警與乙○○之聊天過程，既未錄音、錄音，亦未製作筆錄，無從檢驗其真實性，亦無法擔保其程序之合法正當，故證人甲○○、杜一郎所為上述證言自難據為不利於被告之證明。
四、依證人乙○○第2次警詢陳述，其分別於98年1月9日凌晨1、2點與同年月10日早上8點，在被告住處向被告購買安非他命二次，第一次1,000元，第二次500元，交易方式都是先以電話與被告聯絡，告知「我要過去你家找你」，詢問「可不可以去那裡」，並陳述其使用之行動電話為0000000000號，撥打被告之手機0000000000號等語，有勘驗錄音譯文可稽（本院第2卷第78-80頁），固與被告於98年1月16日第2次警詢、98年1月17日檢察官偵訊及同日本院羈押審理庭法官訊問之自白相符（註：證人乙○○第2次警詢關於第二次向被告購買安非他命之時間係陳述98年1月10日早上8時，該次警詢筆錄亦記載為上午8時許，但依檢察官98年1月17日偵訊筆錄記載，檢察官訊問被告之問題為「乙○○供述．．．第2次是在1月10日早上10點到你家買了500元安非他命，有何意見？」，被告回答「沒有」），經比對被告使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，98年1月8-9日查無被告與乙○○之通聯，同年1月10日被告與乙○○僅有一次通聯，時間在該日23時53分49秒，有通聯紀錄附卷可稽（見偵查卷第100-102頁），在證人乙○○所述交易時間即1月9日凌晨1、2點與1月10日上午不論是8點或10點，並無二人間之通話紀錄，由此可見，證人乙○○第2次警詢陳述其二次購毒都是先以電話聯絡被告一節，其憑信性已明顯不足，被告關於此部分之自白，亦難認真實可採。另證人乙○○於查獲當日經警採尿送驗呈安非他命與甲基安非他命類陽性反應，亦僅能證明其在警方查獲之前有施用第二級毒品安非他命之事實，然無法證明其所施用之安非他命係向被告購買取得。
五、至於警方依本院98年度南院聲搜字第40號搜索票，於98年1月16日上午在台南縣永康市○○街○○○號地下一層之3被告住所實施搜索，查獲安非他命15包（白色晶體）、愷他命15包（亦為白色晶體，警方初步檢驗報告單、扣押書與警詢筆錄均誤載為MDMA）、安非他命吸食器一組與吸食橡膠軟管一條等物，前者外觀型態均相似之15包白色晶體（驗前總毛重18.61公克，包裝塑膠袋總重約2.82公克），經隨機抽取其中一包鑑驗結果，檢出二級毒品甲基安非他命（純度約96%），推估該15包晶體均含甲基安非他命，後者外觀型態均相似之15包白色晶體（驗前總毛重18.86公克，包裝塑膠袋總重約2.4公克），經隨機抽取其中一包鑑驗結果，檢出三級毒品愷他命成分，有台南市警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押書、扣押物品照片2張與內政部警政署刑事警察局第0000000000號鑑定書在卷可稽（見警卷第19-21頁、偵查卷第115頁），固據被告坦承上開扣押物均為其所有，然被告於第1次警詢時即坦承有施用安非他命與愷他命之事實，經警於查獲當日即98年1月16日15時55分經被告同意採其尿液送驗結果，呈安非他命與甲基甲基安非他命陽性反應（檢出濃度分別為4185ng/ml、29394ng/ml），亦有被告簽署之採尿同意書、送驗尿液及年籍對照表與詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可稽（警卷第22頁、偵查卷第39-40頁），被告既施用安非他命，在欠缺具體補強證據之情況下，要難僅以其自不詳姓名之人販入安非他命，並持有安非他命15包之事實，即認定其販賣安非他命。
六、綜上，被告對於起訴之犯罪事實雖曾自白，惟其嗣後在偵查中即否認先前自白之真實性。而證人乙○○於第2次警詢時雖證述二次向被告購買安非他命，然對照其第1次警詢及98年3月4日檢察官偵訊時結證之陳述，均否認曾向被告購買安非他命，是證人乙○○前後之證述既有矛盾不一之情形，已難謂無瑕疵，又乙○○所為向被告購毒之供述證據，經查證與卷附通聯紀錄不符，已無法確信其供述之真實性。從而，本案除證人乙○○前後不符且有重大瑕疵之證言外，復缺乏補強證據憑為犯罪事實之認定，依嚴格證明與無罪推定法則，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃信勇到庭執行職務中華民國99年6月30日
刑事第四庭審判長法官林逸梅
法官陳淑卿法官程克琳以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭純瑜中華民國99年7月1日