裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1163號刑事判決
裁判日期：民國102年03月08日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1163號上訴人即被告 楊孟學 選任辯護人 林夙慧 律師（法律扶助）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1481號中華民國101年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第34641號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊孟學因失業缺錢花用，於民國100年11月30日前至 戴素英 所經營位於高雄市○○區○○街○號雜貨店購物時，得知雜貨店係戴素英一人看管，竟意圖為自己不法之所有，於同月30日16時40分許，騎乘車牌號碼000-000號輕型機車至上開雜貨店附近之永年街1巷口，停車後自未熄火機車置物箱拿出其所有之鐵製伸縮三節棍，再走至戴素英經營之雜貨店，楊孟學進入雜貨店，確認並無其他客人後，向戴素英表示「我只是要錢」，即拿出上開客觀上可為兇器之三節棍，朝戴素英打去，幸為戴素英所閃躲，戴素英見狀即將收銀機關上，並趁隙將楊孟學手上之三節棍搶下，楊孟學因而上前徒手掐住戴素英頸部將她推開，至使戴素英不能抗拒，楊孟學再徒手將桌上內有新臺幣（下同）7572元之收銀機整個抱走沿永年街1巷未熄火機車方向逃逸，因戴素英大聲呼喊搶劫，戴素英鄰居 郭建華 及路人 陳昶宏 等人聽聞後，隨即共同將抱著收銀機之楊孟學攔下制伏於地報警處理，嗣員警到場將楊孟學逮捕，並扣得上揭收銀機及其內之現金。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力—
一、證人戴素英、陳昶宏於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，辯護人復為被告主張該陳述無證據能力。因其二人各於原審及本院到庭作證，所證內容與警詢所述並無不符，不合刑事訴訟法第159條之2傳聞例外之規定，渠等於警詢之陳述，自無證據能力。
二、辯護人以長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）精神鑑定書，並未有任何科學依據，僅依卷附照片及被告供述，即認被告案發當時意識健全，該鑑定書係傳聞證據，不具證據能力。惟法院依刑事訴訟法第208條規定囑託鑑定時，倘所提出鑑定報告符合同法第206條第1項所規定之形式要件，即屬同法第159條第1項所謂「法律有規定者」之傳聞例外，即有證據能力。本院審酌高雄長庚醫院，為我國甚具公信力之精神鑑定醫院，本件鑑定書係由專科醫師二位、心理師、社工師組成鑑定小組，並俱載明鑑定之經過與結果，為同法第159條第1項規定之例外情形，應得作為證據。
貳、事實認定—
一、被告對於有攜帶伸縮三節棍至戴素英經營之雜貨店，強取收銀機之事實，於偵審中固坦認不諱，惟否認有何攜帶兇器強盜犯行，辯稱：帶三節棍進去只是壯膽，沒有把三節棍拿出來，沒有掐打戴素英，三節棍是搬收銀機時，從我口袋滑下來的云云。經查：
㈠被告因失業缺錢花用，於100年11月30日16時40分許，攜帶
伸縮三節棍至戴素英所經營雜貨店，經確認並無其他客人後，向戴素英表示「我只是要錢」，即拿出三節棍朝戴素英打去，幸為戴素英所閃躲，戴素英旋即將收銀機關上，並趁隙將三節棍搶下，被告乃上前掐住戴素英頸部將她推開，徒手將桌上之收銀機整個抱走逃逸，因戴素英大聲呼喊搶劫，戴素英鄰居郭建華及路人陳昶宏聽聞後，隨即共同將抱著收銀機之被告攔下制伏報警處理，嗣員警到場將被告逮捕，並扣得收銀機及其內現金7572元之事實，業經證人戴素英於偵查、原審指證明確，復經證人陳昶宏於本院證述屬實，並有贓物認領保管單、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告犯案時所騎乘之牌號碼EDK-996號輕型機車照片、現場及扣案物照片、監視錄影畫面翻拍照片、監視錄影畫面光碟附卷可稽，更有伸縮三節棍一支扣案可資佐證。被告除否認有取出三節棍朝戴素英打去，也未掐住戴素英頸部外，就其餘事實均供承不諱，應堪認定。
㈡被告雖否認有持三節棍朝戴素英打去，並辯稱：倘確有持之
攻擊戴素英，以被告年紀、身型均較戴素英強勢，豈有可能被搶走三節棍云云。惟證人戴素英於偵查及原審證稱：被告拿三節棍往我打過來，被我側頭閃過，沒有打到，其後看見被告的手在發抖，就把三節棍搶下等語明確。衡以證人戴素英與被告無何糾葛，實無設詞誣陷被告有持三節棍打來之必要。又被告就三節棍何以為被害人持有，先辯稱係其放在店內桌上，嗣改稱係從短褲口袋滑下云云。惟被告倘未持三節棍打向戴素英，戴素英應不至於甘冒遭被告以更激烈手段對待之風險，搶下被告之三節棍，致三節棍脫離被告持有。被告未擊傷被害人，諒係因緊張發抖所致，已據證人戴素英說明在卷。況被告一再表示帶三節棍進去只是為了壯膽（原審卷第15頁），若認此情為真，被告更應自始即以此三節棍威脅被害人，或於被害人抗拒時，取之以資威逼，而非僅放在口袋，置之不用。故被告應有持三節棍打向戴素英，於戴素英閃過後，趁機搶下之事實，自堪認定。
㈢被告又否認曾以手掐住戴素英之頸部，但證人戴素英於偵查
、原審時均證稱：我閃過沒有打到，被告又用手掐住我脖子，把我推開，抱走桌上收銀機後就逃走等語。且被告於警詢及偵查中俱供稱：有以左手掐住戴素英脖子等語（偵卷第7頁、第57頁）；於原審聲押訊問時亦坦認：對方抓住我，我就嚇到，所以用手勒住戴素英脖子等語（聲羈卷第4頁），核與證人戴素英所述相符。被告當時確有以手掐戴素英脖子一節，同堪認定。被告雖辯以：可能是檢察官講的話沒有聽清楚，我是拉著被害人的肩膀云云。惟被告於警詢時亦稱係掐住戴素英脖子，於聲押訊問時亦同，是上開所辯，顯不足採。觀諸被告以三節棍朝戴素英打，及其後掐住頸部之行為，佐以被害人之遭遇情狀與心理狀況，客觀上已足使被害人身體上及精神上達於不能抗拒之程度，並非使人猝不及防備而奪取他人財物。是辯護意旨所謂本件應僅論以搶奪罪等語，委無可採。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應予依法論科。
參、論罪科刑—
一、按攜帶兇器強盜，祇須犯罪時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件被告行為時所持以強盜之三節棍，經原審當庭勘驗，收起後之長度為24.5公分，全部伸展開之長度為64.5公分，材質為鐵製、握起來有沈甸感（原審卷第172頁），足認該伸縮三節棍客觀上顯然足以對人之生命、身體、安全構成威脅，應屬危險性之兇器。被告及辯護人以自己之說詞，否認上開三節棍並非兇器，自無可採。被告犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，核其所為，係犯刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。被告前於96年間因公共危險罪案件，經原審法院判處有期徒刑一年，減刑為有期徒刑六月，經本院及最高法院分別駁回上訴確定；於97年間又因違反商業會計法案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑一年，減刑為有期徒刑六月確定，上開二罪經定應執行有期徒刑11月，已於99年12月4日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽。是被告受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
二、被告及辯護人主張當時被告應有刑法第19條第2項之減刑事由。經查：
㈠刑法第19條規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致
不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」參諸該條文立法理由所示，分別依生理學與心理學混合之立法方式，明確界定其精神障礙或其他心智缺陷之判斷標準。而關於責任能力之內涵，依當前刑法理論，咸認包含行為人辨識其行為違法之能力，以及依其辨識而行為之能力。至責任能力有無之判斷標準，多認以生理學及心理學之混合立法體例為優。申言之，刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於犯罪當時，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，其辨識行為違法之意識能力，或依其辨識而行為之控制能力，因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，事涉醫學上精神病科之專門學識，固應委諸於醫學專家之鑑定。然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，則應由法院依據行為當時所有之客觀狀態及行為之每一細節（例如：行為前、中及後之反應狀態）等綜合判斷評價。
㈡關於「精神障礙或其他心智缺陷之生理原因」，被告或稱：
係因吸食強力膠導致精神恍惚云云（偵卷第7頁、第57頁及聲羈卷第4頁），或謂：當時有吃FM2導致神智不清云云（偵卷第69頁及原審卷第14頁、第29頁）。於原審並稱：就診有開給我7顆FM2，另又買了33顆FM2，我因睡不著，一天吃了3、4顆等語。惟經原審函詢 柯偉恭 診所關於被告之診斷及開立藥物情形，該所回函稱「個案經診斷為入睡障礙及他處未分類之憂鬱性疾患，故投予抗憂鬱劑Mesyrel50mg1顆及Modipanol2mg1顆於睡前使用。但因個案之前服藥經驗，且擔心下次回診時間無法配合，故要求為自費購買13顆Modipanol2mg備用。於100年11月25日再度回診，維持原處方及自費購買5顆Modipanol2mg備用。依醫學之理論及實務經驗，Modipanol之使用劑量因個人而異，若初步使用為每天1-2mg，若個案之病情較嚴重則可能2-4mg不等，若超過則可能有濫用之可能。惟 楊員 於本診所之服藥及取藥頻率而言，尚難判定有濫用之嫌」等語，此有柯偉恭診所101年
3月6日101年恭字第010號函附卷可稽，與被告所述已有未合。
㈢再經原審囑託高雄長庚醫院對被告為精神鑑定，鑑定認為「
…根據監視器拍到之照片及本次鑑定結果，楊員當時步態平穩、能騎機車、選擇作案之地點、並告訴被搶者只是要錢，搶奪後向騎機車方向奔跑，這是一系列複雜的行為，因而並無明顯證據證實楊員在行為時有明顯精神障礙或其他心智缺陷，亦無證據證實楊員有因使用FM2或強力膠而精神耗弱致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力…」等語，此高雄長庚醫院101年7月23日長庚院高字第B33617號函暨精神鑑定報告書在卷可憑。參以被告於犯案前數日固至少有二次吸食強力膠之情，但為警查獲強盜案時，其精神狀況穩定，未有吸食強力膠之味道及神態，亦據證人 李漣樹 於本院之證述（本院卷第112至113頁），及高雄市政府警察局三民第二分局函文說明綦詳（本院卷第72頁）。參酌被告進入被害人戴素英店內強盜前，先行觀察僅被害人看店，且機車未熄火停放在永年街1巷口，以方便得手後逃逸，思慮週全的情事。綜合上開事證判斷，被告於強盜行為時，不能證明其生理原因足致使其意識能力與控制能力欠缺，或顯著減低之心理結果。至證人陳昶宏於本院固先陳稱：被告意識比較模糊，力大無窮，好像是吸毒者狀況云云，惟亦承認是其猜測，且在逮捕過程，也沒感覺被告有神智不清之情形等語，亦難作為有利被告之判定，足認被告並無刑法第19條第2項之適用。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，並審酌被告正值壯年，不知以己力合法獲取財物，竟因失業缺錢花用，即萌生謀圖不法所得之歹念，在光天化日之下，以前開方式強盜告訴人戴素英財物，所為實不足取，並造成告訴人戴素英精神驚嚇及陰影，對於社會治安、社區生活安寧及告訴人戴素英財產所生侵害之程度非淺，且被告前於84年間即曾因強盜診所案件，遭判決處有期徒刑8年確定，除為被告所坦認，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，雖此部分與被告本案構成之累犯無涉，惟足認被告未收矯正之效，然考量被告遭查獲後大致坦承犯行，尚具悔意，告訴人戴素英已領回遭強盜之財物，兼衡其犯罪之手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑七年七月，以資儆懲。並敘明扣案之伸縮三節棍一支，為被告所有，業據被告供承在卷，且係供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認以三節棍朝戴素英打去，亦未掐住戴素英頸部云云，俱無可信，已詳述如前；另謂被告案發當時之精神狀態，至少達精神耗弱之心智缺陷云云，指摘原判決不當。但原審綜合被告行為時各種主、客觀情形，認定並無因生理原因致其意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之情狀，洵無違誤。縱被告行為前有吸食強力膠或服用藥物，亦無認知、辨識能力之障礙，對自我行為之衝動控制能力縱然稍嫌不足，但仍具有正常之主動性，非必然衍生犯罪行為，而僅屬人格特質表徵之一端，其既尚未達於影響日常生活之病態程度，自難謂有上開規定所指較諸常人顯著減低之情事。否則未達精神疾病程度之人格違常行為人或個性暴躁易怒之人，動輒加害他人，反社會性強，卻得執此為藉口，獲邀減刑寬典，殊違現代刑罰注重社會防禦之規範目的，社會善良人民將失其保障。是其上訴意旨均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國102年3月8日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官黃建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月11日
書記官史安琪附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。