裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第187號刑事判決
裁判日期：民國102年03月08日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第187號上訴人即被告 林家弘 選任辯護人 康進益 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院101年度簡上字第365號中華民國101年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第26409號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。
二、本件上訴人即被告林家弘經原審論以共同犯攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪，判處有期徒刑拾月後，於民國102年1月11日具狀提起上訴，上訴理由以：被告確實是單獨一人將 羅漢松 移至 周文錦 之土地上，原判決認定被告係與某真實姓名、年籍不詳之成年人共同竊取，全憑推測，毫無任何憑據，請准予現場摸擬當時情形，即能證明僅是被告單獨一人將之運至車上，並無任何共犯；另被告始終供述，該羅漢松是由不詳姓名之二人將之鋸下後，見被告即逃逸，被告並未持不詳之兇器破壞鐵門上外掛之二個門鎖，及以不詳之方式破壞控制鐵門之開關之電力設備，原判決率爾認定被告共同攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪，認事用法顯有違誤；又該羅漢松根部切口平整似被鋸斷的樣子，地上並有胎痕從羅漢松種植地點延伸至大門口，與被告所述由不詳姓名之二人所為之情形相符，自難以該不詳姓名之二人所為而認定係被告所為，是以被告自有測謊之必要 云云 。
三、原判決認定被告林家弘與某真實姓名、年籍不詳之成年人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國100年8月間某日，前往 朱砡瑩 位在高雄市○○區○○路○○號之住處，利用 朱砡營 未經常居住在該處之機會，共同持客觀上足供為兇器使用之不詳器具，破壞該處鐵門上外掛之2個門鎖，及以不詳方式破壞控制該鐵門開關之電力設備，侵入朱砡瑩上開住處附連圍繞之土地，並持客觀上足供為兇器使用之不詳器具，挖掘竊取朱砡瑩所有高約6公尺之羅漢松1棵，得手後以不詳交通工具，將該羅漢松載離該處，並由被告林家弘委請不知情之 余文華 ，向不知情之周文錦商借其坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號、0000-0000地號土地使用，而將竊得之羅漢松種植在該土地上之事實，係依據：㈠、前揭犯罪事實，業據告訴人朱砡瑩於警詢中證稱：「伊因為發現種在高雄市○○區○○路○○號的1棵羅漢松失竊，故於
100年8月23日向警方人員報案，而警方人員於100年9月
2日，在周文錦所有之高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號、0000-0000地號土地上所發現的羅漢松，就是伊失竊的羅漢松」等語（見警卷第10至12頁），及於原審審理中證述：
「伊差不多每1、2個星期，就會回到高雄市○○區○○路○○號的房子住2、3次，回去該處居住時，偶爾也會在那邊過夜，而除了伊和家人不定時回去該處居住外，該處平時並沒有人住在裡面，但該處房子外有鐵門，平時都會扣上2個門鎖，而圍繞上開房子的圍牆，也超過1層樓高，約有3公尺。伊最後1次見到失竊的羅漢松，是在去報案前的1、
2個星期，而發現羅漢松失竊時，前述鐵門上原本扣的2個門鎖都被破壞，而本來用來控制鐵門開關的電力設備也被破壞，但還是可以用人力拉開鐵門，當時伊並在地上有見到輪胎的紋路，一直從羅漢松種植的地點延伸到大門口，且沿著輪胎痕，尚有掉落經修剪過後的羅漢松細枝及葉子。又伊失竊的羅漢松，約有2層樓也就是6公尺那麼高，之後要去領回該羅漢松，而用怪手將之從周文錦的土地挖出來時，伊發現該羅漢松的根部切口平整，很像是被東西鋸斷的樣子」等語（見原法院卷第91背面至第96頁）明確，核與證人周文錦於警詢及偵訊中證述在其前揭土地上所種植之羅漢松非其所有乙情相符（見警卷第6至9頁、偵卷第22頁），並有本件扣押筆錄（見警卷第15至17頁）、扣押物品目錄表（見警卷第18頁）、發現上開羅漢松之現場相片（見警卷第20至22頁）、告訴人出具之贓物認領保管單（見警卷第23頁）、失竊現場相片（見偵卷第37至39頁）、告訴人取回前揭羅漢松時所拍攝之根部相片（見審易卷第13頁）在卷可稽。從而，告訴人所有種植在高雄市○○區○○路○○號房屋外附連圍繞土地上之羅漢松1棵，於100年8月間某日，經人破壞上址鐵門門鎖及電力開關後，侵入上開房屋附連圍繞之土地，再予以挖掘竊取，並以不詳交通工具將之運離，嗣該羅漢松遭種植在證人周文錦所有之前揭土地上等事實，堪以認定。又按諸常情，若非持具有相當長度且質地堅硬之器具，一般人實無可能僅以徒手即得破壞門鎖，並將原本種植在地上、高達
6公尺、業已根深蒂固之羅漢松予以挖掘竊取，復造成該羅漢松根部切口平整之狀況，是竊取上開羅漢松之人，於下手行竊之時，尚有持質地堅硬、有相當長度可供施力，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之器具行竊之事實，亦堪認定。㈡、告訴人所失竊之上開羅漢松，係由被告透過友人余文華，先向周文錦借用其坐落在高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號、0000-0000地號之土地，經周文錦允諾後，再由被告將該羅漢松載運至周文錦所有之前開土地上種植之事實，業據證人余文華（見警卷第2至5頁、偵卷第20、21頁）、周文錦（見警卷第6至9頁、偵卷第22頁）於警詢、偵訊中證述明確，復為被告所肯認在卷（見偵卷第29頁），自堪予以認定。被告就其取得上開羅漢松之過程及將該羅漢松載運至周文錦土地上種植之原因，雖執詞辯述如前，惟查：⒈被告於偵訊中，原稱其係看到有2人在前揭羅漢松失竊地點「挖」樹，並稱其目擊此景象後，尚有質問該2人何以要「挖」樹，結果該2人表示渠等未「挖」樹後，旋即逃逸離去（見偵卷第29頁）；惟於原法院審理中，被告卻又改稱其見到上開羅漢松時，該羅漢松已經整棵遭「鋸斷」，倒在告訴人住處圍牆外的路上，且當時在現場之2名不詳人士，其中1人持有木柄鋸子，而該2人見到其之後，旋駕駛停放在告訴人鐵門內之貨車逃離現場（見原審簡上卷第76頁、第96頁背面、第98頁背面、第99頁），對於其目睹上開羅漢松遭竊之情形，先後所言存有歧異。再者，被告於偵訊中，陳稱其將已遭他人竊取之上開羅漢松，搬移至其所承租之小貨車上之方式，係以繩子將該羅漢松綑綁後，再以該小貨車之升降機，將羅漢松升送至車斗內（見偵卷第29頁）；惟於原審法院審理中，被告則謂其係利用現場之斜坡，以推滾之方式，將上開羅漢松滾到小貨車之車斗內（見原審簡上卷第97頁），對於此節所述情形亦顯有出入。而被告若果有目擊他人竊取上開羅漢松，嗣再將行竊之人所留在該處之羅漢松載運離去，何以其所言會存有上開先後不一致之情形？則被告所辯是否屬實？或僅係臨訟編纂之詞？已非無疑。⒉被告若未竊取上開羅漢松，而係見該羅漢松遭人行竊、棄置後，思欲妥適處理該羅漢松、避免該羅漢松死亡，衡情當係通報警察機關或其他政府機關前來處理，方為一般正常之人所會採取之作為，然被告卻捨此簡易、合理之處理方式而不為（其未通報警察機關或其他政府機關前來處理乙事，要據其於原法院審理中自承在卷，見原審簡上卷第77頁），反係耗費時間、心力，自行承租小貨車、委請余文華向周文錦借用土地，而將上開羅漢松載運至周文錦之土地上種植，並徒增自己遭懷疑竊取上開羅漢松之嫌疑，是其所自陳之處置方式，實屬悖於常情。況且，依據被告及證人余文華、周文錦所述（見原審簡上卷第77頁，警卷第3、4、7、8頁），被告未曾向余文華、周文錦陳明其取得上開羅漢松之始末；準此，即令告訴人日後在周文錦之土地上見到該羅漢松，於周文錦對於該羅漢松之來龍去脈毫無所悉之情形下，被告又如何能達到其所謂利於告訴人取回該羅漢松之目的？是被告所言實屬違於常理，益徵其所辯難以採認。⒊本件告訴人遭竊取之羅漢松，高度約有6公尺、重量約有1.5公噸，而告訴人於警方人員查獲本案後，係動用15噸之吊車，方將該羅漢松搬運取回等情，要經告訴人於原審審理中證述明確（見原審簡上卷第92頁背面、第95頁）。而被告辯稱「其係向億泰公司承租車牌號碼0000-00號營業用小貨車，用以載運上開羅漢松」乙節，依據億泰公司所提供之租賃契約書，被告於10
0年8月11日夜間10時2分至翌日上午9時21分，固有向該公司承租前揭小貨車使用。惟觀諸交通部公路總局高雄市區監理所提供之上開小貨車車籍資料（見原審簡上卷第84頁），該小貨車所核定之載重，僅為0.88公噸，遠低於上開羅漢松之重量；且該小貨車之長、寬，分別為4.1公尺、1.56公尺，而於扣除車頭之長度後，其車斗之長度僅約上開羅漢松高度之一半。又觀諸發現上開羅漢松時所拍攝之現場相片，該羅漢松自其高度一半之處起，即向外開展相當數量之枝幹，而與相片上人物比例相較，其樹頭向外開展之直徑，遠逾一般正常成人之身高（見警卷第20至22頁）。是以前揭情狀觀之，被告實難以上開車牌號碼0000-00號營業用小貨車，將前揭羅漢松順利載離告訴人住處，足認被告此部分所言應與事實不符，更徵被告所持辯解難以採認。⒋本件告訴人遭竊取之羅漢松，高度約有6公尺，而告訴人住處之圍牆，則約有3公尺高，業經告訴人證述如前；又據告訴人於原審法院審理中所證，其種植羅漢松之處所，距離圍牆約有1公尺，且發現羅漢松遭竊時，羅漢松種植位置至圍牆間，並無羅漢松向圍牆倒下之痕跡（見原審簡上卷第92頁背面、第93頁），足見竊取上開羅漢松之人，於挖掘竊取該羅漢松過程中，並無可能使該羅漢松直接倒落在告訴人住處圍牆外之道路上。因此，被告前揭辯解倘若屬實，則其在告訴人圍牆外見到上開羅漢松，當係竊取之人將之搬運至該處。惟觀諸卷附失竊現場相片，告訴人住處房屋附連圍繞之土地面積甚廣，且原本種植羅漢松之位置附近，尚種有其他樹木及蔓生許多雜草，若從外向內觀之，並不易發覺有人在其內從事何事（見偵卷第37至39頁）。是實際竊取上開羅漢松之人，無論要裁剪羅漢松過多枝葉、避免羅漢松於移植過程中因水分蒸散過多而不易存活，或是要裁鋸羅漢松之主幹，逕自在告訴人住處房屋附連圍繞之土地上為之，不但無窒礙難行之處，亦可減少遭人發覺之機會，實無必要於竊取之後，將該羅漢松載運至告訴人住處圍牆外，再為後續之處理，否則，僅係徒增自己犯行遭人發覺之機會。準此，被告辯稱其係在告訴人住處圍牆外見到上開羅漢松云云，顯屬事後卸責之詞，委無足採。⒌被告於原審審理中雖另辯稱：伊如果要偷上開羅漢松的話，不可能將之種植在路邊，讓人可以看到云云（見原審簡上卷第96頁背面），而據告訴人於原審審理中所證，被告在周文錦前揭土地上種植上開羅漢松之地點，確係在大馬路旁無訛（見原審簡上卷第95頁）。惟本件告訴人遭竊之羅漢松，其樹形甚為龐大，已如前述，是欲尋得適合之移植地點（需能將該羅漢松載運送達、且有足夠空間供該羅漢松生長），並非易事，本有許多需予遷就之處。再者，依據告訴人朱砡瑩所證（見原審簡上卷第95頁）及發現上開羅漢松之現場相片（見警卷第20至22頁），周文錦土地上種植上開羅漢松之位置，旁邊尚有種植其他樹木，而可提供部分之遮掩。此外，本件告訴人報案之後，警方人員亦係於約10日後，方尋獲該羅漢松，足見該羅漢松種植之處，並非如被告所辯，係可輕易為人發覺。因此，尚難以上開羅漢松在周文錦前揭土地上所種植之位置，為何有利於被告之認定。⒍告訴人所失竊之上開羅漢松，既係由被告從告訴人住處，載運至周文錦前揭土地上種植，且被告又全然無法合理交代其何以能在告訴人住處取得上開羅漢松，則本件破壞告訴人住處鐵門門鎖及電力開關，侵入告訴人住處房屋附連圍繞之土地，予以挖掘竊取上開羅漢松之人，自應係被告無訛。㈢、本件告訴人失竊之上開羅漢松樹形甚為龐大，已如前述，且依告訴人於原審審理中所證「其取回上開羅漢松時，非但動用15噸之吊車，且尚有4、5個工人在旁協助」（見原審簡上卷第95頁）。是衡諸常情，本件被告於竊取上開羅漢松時，即令有最適切之工具可供使用，在無人從旁協助，而僅由其單純操縱該工具之狀況下，亦難以順利竊取上開羅漢松；因此，本件被告為前揭竊盜犯行時，應有其他共犯在場共同行竊之事實，應堪認定。至告訴人雖證稱其取回上開羅漢松時，係有4、5個工人在場進行作業，惟告訴人所言者，應僅係最合宜完成移植工作之作業人數，並無從證明被告需協同共4、5個人至告訴人住處行竊，方能順利竊得上開羅漢松。又結夥三人以上而犯竊盜罪，乃係加重竊盜罪構成型態之一，於無足夠事證之狀況下，自難遽為不利於被告之認定。因此，依據本案卷內所存事證，本件雖應有其他共犯與被告共為前揭竊盜犯行，然尚難認其已有結夥三人以上竊盜之情。
四、原審上述論述，其認事用法及採證並無違反經驗及論理法則，被告上訴意旨就原判決已明白論斷之事項，再事爭執，自非具體上訴理由，依據上開說明，顯屬違背法律上之程式。另測謊並不得作為被告是否有無上述犯罪行為之憑據，上訴意旨請求讓被告測謊，本院認被告並測謊之必要，附此敘明。綜上所述，本件上訴無具體理由，本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。
中華民國102年3月8日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國102年3月8日
書記官黃富美