臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第7號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第7號刑事判決

裁判日期：民國96年04月17日

裁判案由：加重強盜等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第7號上訴人即被告辛○○
（選任辯護人 楊雯齡 律師上訴人即被告丁○○上訴人即被告己○○共同指定辯護人 陳建良 律師上列上訴人因加重強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1428號中華民國95年11月22日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第5770號、第6885號、第7042號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、己○○部分均撤銷。
丁○○、己○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，各處有期徒刑柒年肆月。扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍貳枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、口徑9mm之制式子彈貳顆，均沒收。
辛○○上訴駁回。
犯罪事實
一、辛○○明知可發射子彈具殺傷力之槍砲，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關內政部之許可，不得寄藏、持有，竟未經許可，於民國（下同）86年6、7月間某日，在南投縣草屯鎮茄老山某處，接受姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年友人所託，受寄代藏由「阿明」所交付可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），並藏放於南投縣草屯鎮茄老山某處，而繼續持有之。
二、辛○○又明知可發射子彈具殺傷力之槍砲、彈藥，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關內政部之許可，不得寄藏、持有，竟未經許可，於94年5、6月間某日，在南投縣草屯鎮茄老山某處，接受劉 金榮 （已於95年5月1日死亡）之所託，受寄代藏由 劉金榮 所交付可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍2支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），及具殺傷力之口徑9mm之制式子彈14顆、口徑12GAUGE之制式霰彈30顆，並藏放於臺中市○○路○段○○○號7樓710室租屋處，而繼續持有之（嗣辛○○於95年4月間在南投縣草屯鎮烏溪橋處試射上開口徑9MM之制式子彈2顆）
三、丁○○、己○○因經濟困難及債務纏身，且丁○○曾在「美芝城實業股份有限公司」（下稱「美芝城公司」，地址為彰化縣○○鄉○○街○○○號）擔任倉儲工作，知悉該公司營收狀況及送貨車保險箱內有營收現金，認有機可趁，竟共同基於意圖為自己不法所有犯意聯絡，於95年5月15日18時許，由己○○駕駛車牌號碼00－0000號自小客車（車主登記為其父戊○○）搭載丁○○，至苗栗縣苗栗市北苗里蕉嶺130號前，見該公司司機乙○○將所駕駛之車牌號碼00－000號自大貨車（車主登記為「美芝城公司」）停放在該處，乙○○進入屋內卸貨、車門未鎖且引擎未熄火，乃由己○○在旁把風，丁○○即以將該尚未熄火之自大貨車【內有現金新臺幣（下同）000000元】駛離現場之方式，竊取該車得手，而己○○則駕駛其車牌號碼00－0000號自小客車尾隨在後，直至苗栗縣苗栗市○○路某處時，己○○、丁○○即下車，打開該自大貨車內之保險箱，取走保險箱內現金123501元，並將該自大貨車丟罝該處，由己○○駕駛其自小客車搭載丁○○至南投縣草屯鎮 北投里 某橋上，再將所得款項平分花用。
四、於95年5月下旬某日，辛○○（所犯加重竊盜、加重強盜罪部分，業經原審判處有期徒刑7年4月，嗣經辛○○撤回上訴確定）、丁○○因經濟困難、債務纏身，且丁○○曾在「美芝城公司」擔任倉儲工作，知悉該處營收狀況、所收之現金藏放地點及何時會僅有倉庫管理員甲○○、庚○○在場，認有機可趁，即由辛○○提議為強盜犯行，丁○○並於95年6月2日凌晨某時，邀集己○○，彼3人乃共同基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由丁○○、己○○攜帶客觀上足以危害人之生命、身體、安全，可供兇器使用之扳手1支（未扣案），在臺中市某處，竊取 潘守清 所有之車牌號碼00－0000號車牌0面得手。再於同日上午7時許，彼3人結夥並攜帶可供兇器使用之辛○○所持有之前揭改造手槍2枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、口徑9mm之制式子彈12顆及黑色頭套2個、綠色手套2雙（均未扣案），由辛○○駕駛平時由其使用之車牌號碼00－0000號自小客車（車主登記為 洪振益 ，乃辛○○兄嫂 洪慧珊 之胞弟），搭載丁○○、己○○，於途中並將該車牌號碼00－0000號自小客車之車牌取下，改懸掛前揭NV－5766號車牌0面，以逃避追查，於同日上午9時40分許，抵達「美芝城公司」倉儲（彰化縣○○鄉○○街○○○號），丁○○因恐遭甲○○、庚○○認出，遂在門口把風，由辛○○、己○○分持上開改造手槍與制式子彈，頭戴該黑色頭套、手戴綠色手套進入倉儲內，向在場甲○○、庚○○亮出該2枝改造手槍，並喝令甲○○、庚○○稱：「這是真槍，好好配合」，且壓制甲○○、庚○○蹲在該倉儲辦公室大門右邊牆腳處，再由己○○持槍指著甲○○、庚○○2人以看管之，以此強暴、脅迫之方法，至使甲○○、庚○○不能抗拒，而由辛○○搜括強取該倉儲辦公室內之現金642179元、電腦主機1台（價值約2萬元）、ARCOA牌行動電話1支（價值約6000元）、支票19張及保險箱內之現金10000元，得手後，即迅即衝向門外等候之自小客車內，再由丁○○駕駛該自小客車搭載辛○○、己○○迅速離開現場，於途中再將該NV－5766號車牌0面取下，換回原本之3Q－6902號車牌，以防被查獲，所得款項部分，則由辛○○、丁○○各分得20餘萬元、己○○分得10餘萬元，彼等並將上開電腦主機1台、ARCOA牌行動電話1支、支票19張及犯案所用黑色頭套2個、綠色手套2雙丟置在臺中市○○路附近。嗣經甲○○、庚○○報警處理，經警調閱附近監視錄影帶，而追查前揭自小客車，並循線於95年6月22日凌晨0時30分許，在臺中市○○路○○○號廣場，持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票，將辛○○、丁○○拘提到案，並當場在辛○○身上扣得前述仿BERETTA廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm制式子彈5顆。再於同日凌晨1時30分許，由辛○○帶同前往其位於臺中市○○路○段○○○號7樓710室之住處衣櫃內，扣得前揭仿BERETTA廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍2支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、口徑9mm制式子彈7顆、口徑12GAUGE之制式霰彈30顆等物。
五、案經甲○○、庚○○訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，被告等及渠等之辯護人於原審均同意全部證據之證據能力（見原審卷第1卷第113頁、第114頁），於本院亦未爭執，本院審酌上開證據之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，均認有證據能力，合先敘明。
二、訊之上訴人即辛○○坦承寄藏持有上開犯罪事實一、二所示之槍彈，然辯稱：本案扣案之槍彈與在南投被查獲之槍彈（即臺灣南投地方法院95年度訴字第545號案件，現上訴於本院96年度上訴字第68號案審理中），均係劉金榮於94年1月間在我開設的南投縣草屯鎮晉羿公司同時交給我，他當時向我借錢，我當時與我朋友在泡茶，他說要向我借錢，他要去外地，我借給他5萬元，他拿1個背包交給我，他說我是否有地方給他藏槍，我公司是營業場所，不方便放槍，我告訴他有個地方可以藏槍，我帶他過去放槍。因為我在南投地院沒有承認犯行，怕說因此會被判刑，才瞎說其中1枝槍枝是阿明交給我的；劉金榮交6枝槍給我保管時，己○○有看到可以證明 云云 。辯護人則為被告辛○○辯稱：扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動玩具手槍係由 旭偉 金屬壓鑄工業有限公司（下稱旭偉公司）所製造，於92年間開始販售，則被告曾供稱扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）係86年間受託寄藏，顯非事實，且此部分除被告自白外，並無其他證據足以證明；而由被告於95年6月22日遭查獲當天之供述，亦可知本案槍彈確由同1人同時委託其藏放；又本案及另案遭查扣之所有槍枝，僅1支為仿BERETTA廠84FS型半自動玩具手槍，其餘5支均為仿BERETTA廠92FS型半自動玩具手槍，型號均相同。另依證人丙○○之證述，我國對玩具手槍之製造販售原本均需經過核准，且均外銷居多，係在91年5月8日廢除該項限制，即在91年5月8日前，國內流通販售之玩具手槍甚少，取得不易；又被告於85、86年間，年紀僅
15、16歲，則無論「阿明」或「金榮」豈有任意將槍枝交予被告保管藏放可能云云。惟查：
（一）本案被告辛○○被查扣之槍彈分係：仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之改造手槍3枝（含彈匣3個，槍枝管制編號：
0000000000號、0000000000號、0000000000號）、口徑9mm之制式子彈12顆及口徑12GAUGE之制式霰彈30顆。經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：１、送鑑手槍3枝（含彈匣3個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號），認均係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力。２、送鑑子彈12顆（業經試射10顆，僅餘彈殼；又起訴書誤載為送鑑子彈14顆），認均係口徑9mm制式子彈，認均具殺傷力。３、送鑑霰彈30顆，認均係口徑12GAUGE制式霰彈，認均具殺傷力，有該局95年6月22日刑鑑字第0950091269號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見95年度偵字第5770號卷第136頁至第141頁）。而被告所指綽號「金榮」者係劉金榮，戶籍設彰化縣永靖鄉，已於95年5月1日窒息死亡，有劉金榮之個人基本資料單及全國前案簡列表在卷可查（見本院卷第93頁、第94頁），且經被告辛○○於本院確認屬實（見本院卷第124頁反面、第174頁反面、第175頁），合先敘明。
（二）又被告辛○○所指其在南投被查獲之槍彈，係指臺灣南投地方法院95年度訴字第545號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所查扣之槍彈，業據被告辛○○供明在卷（見本院卷第75頁反面），依據臺灣南投地方法院上開案件判決所載被告辛○○之犯罪事實係：１、辛○○與 洪煥棋 共同基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，由洪煥棋於93年11月間某日，在臺中市○○路某玩具店，以4千元之價格，購得仿BERETTA廠84型半自動玩具手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）後，再由辛○○於93年12月間某日，提供土造金屬槍管予洪煥棋，洪煥棋遂於同月間某日，在南投縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號住處，以手將上揭玩具手槍之槍管抽出，並換裝辛○○所提供之土造金屬槍管，而將該支玩具手槍製造成可發射子彈，且具有殺傷力之改造手槍，嗣於94年2月中旬某日，洪煥棋又將改造完成之該支手槍交予辛○○持有。２、辛○○明知槍枝為政府明令公告管制之物品，未經許可不得非法持有，竟自不詳時間起，將自不詳之人取得之可發射子彈且具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS半自動改造手槍2枝（槍枝管制編號分別為：0000000000號、、0000000000號，均各含彈匣1個、具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動玩具手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），連同前揭洪煥棋所改造具有殺傷力之手槍1枝及其他不具有殺傷力之玩具步槍、手槍與子彈等物（裝於辛○○所有之4只黑色手提袋內），俱藏放在其所經營位於南投縣○○鎮○○街39之1號2樓之晉羿科技公司內。嗣於94年2月24日凌晨2時許， 藍振瑋 在南投縣草屯鎮之永和豆漿店，與 洪宗賢 、 林威守 等人因談論誰之車輛性能較優時發生口角，心生不滿，乃於離開該豆漿店後，隨即與辛○○、 劉武成 共同基於傷害、毀損及未經許可持有具殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，3人先至晉羿科技公司取出前揭之具有殺傷力改造手槍2枝及未具有殺傷力之仿AK—47步槍製造之玩具槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），並共乘車號0000—LH號自小客車前往尋找洪宗賢與林威守等人，嗣於同日凌晨2時30分許，在南投縣○○鎮○○路○○○號前之嘉興宮廣場發現洪宗賢等人後，劉武成乃持上開玩具步槍，先以槍托敲打林威守之左臉，致林威守受有左臉擦傷流血之傷害後，又以該玩具步槍敲毀洪宗賢所有之車號00—2511號自小客車之擋風玻璃與車窗玻璃，並與分持上揭2把改造手槍之辛○○、藍振瑋，共同以該等槍枝之握把敲打洪宗賢之頭部與雙手，致洪宗賢受有頭部外傷合併腦震盪、頭皮多處撕裂傷、雙手挫傷及擦傷等傷害。嗣於94年6月23日清晨5時30分許， 李易泰 在上開住處為南投憲兵隊查獲，並扣得上揭具有殺傷力之改造手槍4枝、不具有殺傷力之仿AK—47步槍製造之玩具步槍1枝、黑色手提袋4只及其他不具殺傷力之玩具步槍、手槍與子彈等物，因而查悉上情。查被告辛○○於該案上訴本院（即本院96年度上訴字第68號案）前，並未供述該案扣案之槍彈係由綽號「金榮」之劉金榮所交付，業據本院調取上開案卷核閱屬實，且有上開判決附卷可憑（見本院卷第127頁至第133頁）。
（三）而被告辛○○就本案上開槍彈之來源於警詢、偵查及原審分別供稱如下：
１、於95年6月22日警詢時供稱：前開槍彈（即本案被查獲之3枝手槍、子彈）係綽號「阿明」之男子於85年至86年間在草屯鎮嘉寶山公墓親自交給我保管使用。我不知「阿明」之真實姓名年籍資料，我已多年未與其聯絡，最近聽聞其已身亡云云（見95年度偵字第5770號卷第27頁）。
２、（１）於95年6月22日偵查中先供稱：（問：你3把槍及子彈如何來的？）槍是在85年在山上 阿民 拿給我的，子彈是他後來去山上挖出來云云（見95年度偵字第5770號卷第113頁）。（２）嗣於95年8月3日偵查中供稱：（問：槍枝、子彈之來源？）阿明給我的，在86、87年時分批拿給我的，是在草屯的茄老山拿手槍給我，散彈放那邊我知道。（問：手槍子彈於何處拿給你的？）另外那2把是從永靖的金榮那邊拿的。人家介紹的。我不知道他的住所，子彈14發也是他給我的，就是有做記號那2把，我們約在草屯茄老山上，他拿給我的云云（見95年度偵字第5770號卷第221頁、第222頁）。（３）又於95年8月17日偵查中供稱：（問：身上被查獲的改造手槍1枝跟子彈5顆是如何來的？）槍上沒有做紅點記號那支槍是阿明給我的，在86、87年在草屯的茄老山給我1支。子彈是後來才有的，94年5、6月的時候在茄老山給我的，那邊沒有人。（問：漢口路住處衣櫃裡查獲的有紅點的改造手槍2支跟子彈7顆是如何來的？）是永靖鄉的金榮給我的，他在94年5、6月的時候，在茄老山那邊拿給我的，拿了14顆子彈、2支槍給我，
還有散彈30顆云云（見95年度偵字第5770號卷第246頁）
３、（１）於95年8月21日原審準備程序時供稱：（問：你是否於95年6月22日凌晨0時30分許，為警查扣到之1把改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制號碼：0000000000號）？）是姓名年籍不詳之綽號阿明給我的，他是透過朋友介紹認識的，約於86、87年間，在南投縣草屯鎮茄老山附近交給我保管的，他說他沒有地方可以放槍枝，我就告訴他加油站附近可以藏，他就將槍枝藏在那裡，後來95年間我就去看槍枝是否還在那裡，結果還在，我就拿來用。（問：在臺中漢口路查到的仿BERETTA廠92FS型半自動手槍換裝土造槍枝槍管而成之改造手槍2支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）如何得來？）那是綽號金榮的人寄託在我那裡的，我幫他保管，一樣是放在茄老山附近，當時他交給我2支手槍、制式子彈14發，散彈30顆云云（見原審卷第1卷第13頁反面、第14頁）。（２）嗣於95年11月8日原審審理時供稱：（問：你是否明知未經許可，不得寄藏可發射子彈，具有殺傷力之槍枝及子彈，竟未經許可，於民國86、87年間某日，在位於南投縣草屯鎮茄老山某處，受年籍不詳、綽號「阿明」友人之託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制號碼：0000000000號）而將該槍藏放於其住處？）是的，是在86年年中約6、7月間，放在南投縣草屯鎮茄老山某處。（問：是否再於94年5或6月間某日，在位於南投縣草屯鎮茄老山某處，受年籍不詳、居住於彰化縣永靖鄉某處綽號「金榮」友人之託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍2支（含彈匣2個，槍枝管制號碼：0000000000、0000000000號）、口徑9MM之制式子彈14顆及口徑12GAUGE之制式散彈30顆，而將該槍彈藏放於你住處？）是的，放在我臺中市○○路的住處云云（見原審卷第2卷第29頁）。
（四）從被告辛○○於警詢、偵查及原審之上開供述以觀，被告辛○○從未供述本案扣案之槍彈均係由綽號「金榮」之劉金榮所交付，且被告辛○○於臺灣南投地方法院上開案件於上訴本院（即本院96年度上訴字第68號案）前，亦未曾供述該案扣案之槍彈係由劉金榮所交付，反而均係於上訴本院後始均改稱本案扣案之上開槍彈與南投地院上開案件被查扣之槍彈，均係劉金榮所交付保管，顯有可議，非得遽採。而被告雖曾於本案被查獲當日即95年6月22日警詢及偵查時供稱本案扣案之槍彈均係綽號「阿明」所交付，惟其旋於95年8月3日偵查起至原審審理時止，已均供稱上開改造手槍分係由綽號「阿明」及「金榮」所交付，並明確直指有做紅點記號的2枝手槍係「金榮」所交付，另1枝係「阿明」所交付等語，觀諸本案扣案之3枝手槍，其中槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號之2枝手槍確於槍把上方有紅點，另槍枝管制編號：0000000000號之1枝手槍則無此紅點，有內政部警政署刑事警察局上開槍彈鑑定書及所附槍枝照片在卷可查（見95年度偵字第5770號卷第137頁、第139頁、第140頁），核與其所述相符，自較為可信。
（五）又本案扣案之槍彈係於95年6月22日查獲，而臺灣南投地方法院上開案件查扣之槍彈係於94年6月23日被查獲，兩案查獲之時間已相距1年，查獲之地點亦不同；且臺灣南投地方法院上開案件查扣之槍枝尚包含被告辛○○提供土造金屬槍管而由洪煥棋將購得之玩具手槍改造而成具殺傷力之手槍，則苟兩案被查扣之手槍6枝（不含洪煥棋改造而成之手槍）均係劉金榮所交付，何以被告辛○○未同置一處，反而係其中3枝手槍先與洪煥棋改造而成之手槍同被警查獲，亦與一般受託保管物品，為易於保管而同放一處或為免混同難辨而不與類似物同放之情不符；另被告辛○○雖於臺灣南投地方法院上開案件審理中未坦承該犯行，惟本案之原審法院係臺灣彰化地方法院，兩案係分由不同地方法院審理，犯罪事實亦不同，並不會因其供稱本案其中1枝槍枝係綽號「阿明」所交付，即得卸免其於臺灣南投地方法院上開案件應負之刑責，是被告辛○○辯稱其因懼遭南投地院判刑，始於本案瞎說其中1枝槍枝是綽號「阿明」所交付云云，顯不可採。
（六）再者，辯護人為被告辛○○辯稱：本案扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動玩具手槍係由旭偉公司所製造，而在92年間開始販售云云，然經訊之證人即旭偉公司負責人丙○○於本院證稱：我們公司從82年開始製造無射出物模型玩具手槍，（提示扣案之3枝手槍經檢視後）均非本公司製造等語（見本院卷第197頁反面、第198頁），是此部分所辯，亦非可採；又辯護人復以依證人丙○○之證述，我國對玩具手槍之製造販售原本均需經過核准，且均外銷居多，係在91年5月8日廢除該項限制，即在91年5月8日前，國內流通販售之玩具手槍甚少，取得不易；又被告於85、86年間，年紀僅15、16歲，則無論「阿明」或「金榮」豈有任意將槍枝交予被告保管藏放可能云云，惟證人丙○○亦證稱：（問：據你所知製造上開手槍有哪些公司？）同行的不便說。（問：像上開的手槍除了華山以外，還有何公司製造？）其餘的是沒有登記的公司，我不知道等語（見本院卷第197頁反面、第198頁），從證人丙○○之證述可知，尚有未登記的公司製造類似本案扣案之槍枝，亦不得因此遽為推論該類槍枝之取得不易；而被告辛○○於82年間即有竊盜、於86年間有殺人未遂、妨害自由、於87年間有傷害、偽造文書等非行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第37頁、第38頁），是被告辛○○於少年時期已有多次非行紀錄，並非單純守法之人，自不得徒以被告辛○○於85、86年間年僅15、16歲即認絕無可能受「阿明」之託保管上開改造手槍1枝；另被告辛○○雖辯稱劉金榮交6枝槍託其保管時，己○○有看到，並聲請詰問己○○云云（見本院卷第76），惟持有寄藏具殺傷力之槍枝係違法行為，衡情託人保管槍枝，自係甚為隱密之事，鮮有讓外人在場知曉之理，以避免曝露犯行，況被告辛○○業於偵查中明確證稱並無證人可資證明劉金榮交槍託其保管之事實（見95年度偵字第5770號卷第222頁），卻於本院改稱有證人己○○可資證明此事實，顯與其前所述不符，亦與常理有違，並非可採，本院爰不傳訊證人己○○。
（七）綜上所述，被告辛○○上開所辯，應係事後避重就輕之詞，其辯護人上開所辯，亦不足為有利於被告辛○○之認定，均不可採。被告辛○○上開犯罪事實一、二之犯行，事證明確，堪以認定。
三、上開犯罪事實三、四所示之竊盜、持槍強盜等犯行，業據上訴人即被告丁○○、己○○坦承不諱，且經證人甲○○、庚○○、乙○○於警詢中指證甚詳（見95年度偵字第5770號卷第34頁至第53頁、95年度偵字第6885號卷第52頁、第53頁），並經證人 廖國年 （即辛○○之兄，亦即洪慧珊之夫）、洪振益（即洪慧珊之弟）分別於警詢、偵查中證述屬實（見95年度他字第1316號卷第13頁至第23頁、第32頁至第34頁、第70頁至第72頁），並有竊盜「美芝城公司」所有之K2－985號自大貨車之現場附近道路錄影畫面照片4張（見95年度偵字第6885號卷第61頁至第64頁）、本案強盜案件歹徒進出路線圖暨監視器翻拍照片（含案發現場及附近道路錄影畫面）1份（見95年度他字第1316號卷第37頁至第53頁）、被告辛○○至購買犯案頭套、手套之世興軍品店查證照片6張（見95年度偵字第5770號卷第176頁至第178頁），暨洪振益領回車輛領據1紙、車牌號碼00－000號、8J－1781號、3Q－6902號之車籍作業系統資料－查詢認可資料、車牌號碼00－000號車輛協尋電腦輸入單、車牌號碼00－000號、NV－5766號之車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表－查詢車輛認可資料各1紙（見95年度偵字第6885號卷第66頁至第70頁、95年度偵字第5770號卷第98頁、第100頁），復有被告等持以強盜用之上開具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之改造手槍2枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）及口徑9mm之制式子彈12顆等扣案可資佐證，是被告丁○○、己○○上開犯罪事實三、四所示之犯行，事證明確，堪以認定。
四、按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。又「寄藏」槍枝屬行為繼續之繼續犯，自寄藏伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未終止（最高法院74年度臺上字第3400號判例意旨、91年度臺上字第3452號、89年度臺上字第392號判決意旨參照）。是核被告辛○○未經許可，受綽號「阿明」之託，寄藏上述改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告辛○○未經許可，受劉金榮之託，寄藏上述改造手槍2支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），及具殺傷力之口徑9mm制式子彈14顆、口徑12GAUGE之制式霰彈30顆之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告辛○○寄藏槍枝、子彈，乃受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果，不另論罪。
五、核被告丁○○、己○○共同竊盜前揭車牌號碼00－000號自大貨車（內有現金123501元）得手之犯行（即犯罪事實三部分），係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。被告丁○○、己○○、辛○○為遂行強盜犯行，由丁○○、己○○以扳手竊盜車牌號碼00－0000號車牌0面得手，查被告等人係竊取車輛之車牌，一般均需使用相當工具始能將車牌拆除卸下，又被告丁○○、己○○亦供承當天係攜帶扳手前往竊取車牌，且該扳手乃鐵製材質，並約有10公分長等語（見原審卷第1卷第112頁反面），復有被告丁○○所庭繪扳手圖1紙在卷可憑（見原審卷第1卷第116頁），是被告等作案之扳手既屬鐵製材質、質地堅硬，客觀上即足以危害人之生命、身體、安全，而得供兇器使用，被告等3人此部分所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；又強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂強暴，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；脅迫則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度臺上字第7041號判決意旨參照）。次按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度臺上字第3705號判決意旨參照）。又刑法上所謂結夥3人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度臺上字第3201號判決意旨參照）。本案被告辛○○、丁○○、己○○3人，攜帶客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅而具危險性之前揭改造手槍2枝（含制式子彈12顆），由被告丁○○在門口把風，由被告辛○○、己○○向告訴人甲○○、庚○○亮出槍枝，且喝令告訴人甲○○、庚○○稱：這是真槍，要好好配合等語，並壓制甲○○、庚○○蹲在該倉儲辦公室大門右邊牆腳處，再由被告己○○持槍指著甲○○、庚○○2人以看管之，茲該等強暴、脅迫之行為外觀，已足以使告訴人甲○○、庚○○產生畏懼，且該改造手槍均係金屬硬物，顯然足供為行兇之器具使用，自具有相當程度之危險性，一般智識水平之人身處此種情境，當足以感受自身生命、身體、安全所可能遭受之危險，於客觀上顯已達到使一般人在心理上處於不能抗拒之狀態，被告3人顯係結夥以強暴、脅迫之方式使被害人內心恐懼而達到無法抵抗之程度，以遂行強取錢財之目的至明，自符合結夥3人以上，攜帶兇器強盜之構成要件，故核被告丁○○、己○○此部分所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第330條第1項之加重強盜罪。
六、被告等行為後，應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第28條規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。考其立法理由，係否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，確定在「實行」概念下共同參與行為，始成立共同正犯，爰將原條文文字「實施」修正為「實行」，另依現行實務對於共同正犯與從犯之區別標準，其以自己共同犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯，尚肯認「共謀共同正犯」之存在，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其規範共同正犯之範圍並非與修正前完全無異。被告丁○○、己○○就竊取前揭車牌號碼00-000號自大貨車（內有現金123501元）得手之犯行、被告等3人就竊取前揭車牌號00-0000號車牌0面得手及前揭持槍彈強盜上開財物之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。
（二）被告丁○○、己○○所犯上開2次竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，惟被告2人行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於
95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告2人上開2次竊盜之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，依新法各別多次論斷之結果，即應數罪併罰，其刑度顯較修正前依刑法第56條之規定以1攜帶兇器竊盜為重，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），即應論以1攜帶兇器竊盜罪，並加重其刑。
（三）被告辛○○係同時受託寄藏上開改造手槍2枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），及具殺傷力之口徑9mm制式子彈12顆、口徑12GAUGE制式霰彈30顆，及被告丁○○、己○○同時持有上開改造槍枝2枝（含彈匣2個）、子彈12顆，乃1行為觸犯數罪名之想像競合犯，被告辛○○應從1重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，被告丁○○、己○○均應從1重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。而刑法第55條關於想像競合犯之規定，雖於修正後增列但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。
（四）被告丁○○、己○○行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告丁○○、己○○所犯攜帶兇器竊盜罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與加重強盜罪之間，原具有方法、目的牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從1重之刑法第330條第1項之加重強盜罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上開3罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告2人，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從1重之刑法第330條第1項之加重強盜罪處斷。
（五）定執行刑部分：被告辛○○在寄藏手槍及子彈之初，並非意在強盜他人財物，且被告辛○○2次寄藏手槍之行為，時間相隔甚遠，亦難認係基於概括犯意之連續犯關係，故被告辛○○所犯前開2次未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及加重強盜罪（業經原審判處有期徒刑7年4月，嗣於本院撤回上訴確定）等3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而被告辛○○行為後，刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對被告辛○○較為有利，此為影響被告辛○○刑罰之法律效果，是被告辛○○行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告辛○○行為時之舊法，而定其應執行之刑。
（六）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之法定刑，各需併科新臺幣7百萬元以下、3百萬元以下罰金，據修正後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元；然依被告等行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元，該罪之罰金刑最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告等行為時關於併科罰金刑之法律較有利於被告等。
（七）被告辛○○行為後，刑法第42條關於易服勞役之折算標準及期限已有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律。依新法修正易服勞役之折算標準，提高為新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，並未逾6個月之日數，則新法對於行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；另易服勞役期限，修正前最長為6月之日數，修正後將易服勞役之期限提高為1年，如折算結果逾6個月之日數，則舊法對行為人較為有利，自應依舊法諭知易服勞役之折算標準。本件被告辛○○所犯上開之2罪，經各諭知併科罰金新臺幣5萬元、9萬元，不論依新舊法易服勞役之折算標準，均未逾6個月之日數，則依上述說明，自應依刑法第2條第1項但書適用最有利於行為人之法律處斷，即適用修正後刑法第42條第3項前段之規定諭知以新臺幣1千元為易服勞役之折算標準
七、原審經審理結果，認為被告辛○○上開犯罪事實一、二示之犯行，罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、但書、第42條第3項、第51條第5款、第7款（均修正前）等規定，並審酌被告辛○○有前科之素行，被告辛○○明知未經許可不得寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈，仍執意為之，對社會治安存有相當之危險，並考量其犯罪後態度等一切情狀，各量處有期徒刑3年1月，併科罰金5萬元及3年6月，併科罰金9萬元，復認本件扣案之前揭仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之改造手槍3枝（含彈匣3個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號）、口徑9mm制式子彈2顆（被告辛○○原所寄藏制式子彈14顆，惟其中2顆，業經被告辛○○於95年4月間在南投縣草屯鎮烏溪橋處試射，另其餘扣案之制式子彈10顆，亦均經送鑑試射僅餘殼）及口徑12GAUGE之制式霰彈30顆，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝或子彈，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有及轉讓，係違禁物，依修正前刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收，經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告辛○○上訴猶執前詞認本案與他案有想像競合犯之關係，為無理由，應予駁回。又原審經審理結果，認為被告丁○○、己○○上開犯罪事實三、四之犯行，罪證明確，固非無見，惟按：（一）被告丁○○、己○○上開強盜犯行，係結夥3人以上，攜帶兇器而為，已如前述，乃原審僅論以攜帶兇器強盜，尚有未洽。（二）扣案之被告辛○○持有之現金155100元，被告辛○○迭稱除其中4萬元為本案強盜所取得外，其餘115100元現金為其友人所歸還等語（見原審卷第1卷第15頁反面、第112頁反面、第2卷第28頁反面），復無證據證明其餘115100元現金與本案強盜案有涉，該部分現金，自不得宣告沒收，而其餘4萬元既係被告等強盜所取得，即得日後發還被害人「美芝城公司」，亦不宜宣告沒收，乃原審將該強盜所得之4萬元併予宣告沒收，亦有未洽。被告丁○○、己○○上訴請求從輕量刑，雖無理由，但原審判決就被告丁○○、己○○部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○、己○○均無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第42頁、第43頁），渠等犯罪動機、目的，為圖一己私利，不思正當工作賺取錢財，竟以竊盜及持槍強盜他人財物之犯罪手段、竊盜及強盜所得之財物、所造成被害人生命、身體、財產安全之危害，又渠等已與被害人和解，亦和解書在卷可憑（見原審卷第2卷第38頁、第39頁），並考量渠等犯罪後均能坦承犯行等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲。又被告丁○○、己○○等人既持上開改造手槍2枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、口徑9mm之制式子彈共同為本案強盜行為，是就上開改造手槍2枝及未鑑驗試射滅失而具殺傷力之口徑9mm之制式子彈2顆，亦應依刑法第38條第1項第1款之規定，併於被告丁○○、己○○部分所諭知之主文項下宣告沒收。至於被告等持以竊取潘守清所有之車牌號碼00－0000號車牌0面之扳手1支及被告等持以供強盜用之黑色頭套2個、綠色手套2雙，均非違禁物，亦未扣案，為免執行之困難，爰均不予宣告沒收；扣案之現金155100元，如前所述，均不得或不宜宣告沒收，而扣案經送鑑試射之制式子彈10顆，因業經擊發僅餘彈殼，已失其違禁物之性質，亦非屬違禁物，又扣案之行動電話3支【被告辛○○所使用之行動電話2支（分別為：門號0000000000號，另1支無門號、機身序號000000000000000號）及被告丁○○所使用之行動電話1支（門號0000000000號）】，被告辛○○等人均否認有以之作為本案犯罪所用，復乏積極證據足資佐認與本案犯罪有涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、但書、第28條（修正前）、第321條第1項第3款、第4款、第330條第1項、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中華民國96年4月17日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官王國棟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國96年4月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
刑法第321條第1項第3款、第4款：
犯竊盜罪而有左列情形之1者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥3人以上而犯之者。刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之1者，處7年以上有期徒刑。