臺灣高等法院95年度上易字第2225號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2225號刑事判決

裁判日期：民國96年05月10日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2225號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戌○○
Ｂ○○Ｙ○○辰○○Ｆ○○Ｓ○○
樓之5ｑ○○
樓之1Ｎ○○（原名 陳世龍 ）
21ｕ○○丑○○Ｉ○○
2號上列十一人共同選任辯護人 袁健峰 律師
陽文瑜 律師上訴人即被告ａ○○男47歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣○○鎮○○路○段○○○號被告亥○○男37歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住籍設桃園縣桃園市○○○街○○○號上列上訴人因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第666號，中華民國95年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第14905號、15918號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、ｕ○○、ｑ○○、Ｆ○○、Ｂ○○、Ｙ○○、丑○○部分均撤銷。
辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、ｕ○○、ｑ○○、Ｆ○○、Ｂ○○、Ｙ○○、丑○○共同以賭博為常業，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日，扣案如附表1、2所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、Ｉ○○於民國88年間因賭博案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6月，如易科罰金以3百元折算1日確定，於91年5月13日易科罰金執行完畢，猶不知警惕。
二、戌○○基於常業賭博之犯意，自91年1月間起在桃園縣桃園市○○路○○巷○號1樓之公眾得出入之場所經營「金冠電子遊戲場」（業依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，經桃園縣政府核發營利事業登記證及電子遊藝場營業級別證），擺設如附表1編號1至26所示電動賭博機具，利用該機具與不特定之人賭博財物，並先後僱用具有犯意聯絡之辰○○（自92年1月起以每月新臺幣〈下同〉2萬5千元受僱擔任外場服務人員）、Ｓ○○（自92年1月起以每月2萬6千元受僱擔任外場服務人員）、Ｎ○○（本件行為時原名陳世龍，嗣於95年1月12日更名為Ｎ○○，自92年4月起以每月2萬4千元受僱擔任外場服務人員）、ｕ○○（自92年4月起以每月2萬4千元受僱擔任櫃檯服務人員）、ｑ○○（92年5月起以每月2萬5千元受僱擔任外場服務人員）、Ｆ○○（自92年12月30日起以每月2萬4千元受僱擔任外場服務人員）、Ｉ○○（自93年1月2日起以每月2萬3千元受僱擔任櫃檯服務人員）、Ｂ○○、Ｙ○○（以上2人均自93年2月起以每月2萬4千元受僱擔任外場服務人員）、丑○○（自93年3月以每月2萬4千元受僱擔任櫃檯服務人員）等人，分別在店內從事現場服務、櫃檯服務、現場清潔等工作，並安排亦具有犯意聯絡之不詳姓名年籍綽號「 阿威 」、「 阿志 」、「 阿忠 」、「 無毛 」之成年男子及自93年4月間起雇用ａ○○分別輪班擔任俗稱「老鼠」之工作（即在店內佯裝客人以專門負責與賭客兌換現金），其賭博方法係由熟知之賭客向擔任俗稱「老鼠」工作之人購買店內之代幣寄幣卡（以4百元購買面額2百枚之代幣寄存卡1張），即可至店內兌換代幣，選定上開機具後投入代幣下注若干分數，如押中可得下注分數不等倍數之代幣，如不中則下注代幣悉歸店家所有，賭客不續玩時，需退代幣並至櫃檯換回代幣寄幣卡，嗣再與擔任俗稱「老鼠」工作之人在店外桃園市○○路○○號旁暗巷安全梯、該遊戲場所在大廈管理室後方安全梯隱密處，以1張代幣寄幣卡換取3百元之比例兌換現金（或以33張寄幣卡兌換1萬元現金）。賭客 陳大賓 （所犯賭博罪另由檢察官為職權不起訴處分）自93年
3月間起，透過其他熟知之賭客知悉後，以上揭方式向ａ○○購買代幣寄幣卡、兌換現金， 謝明修 （所犯賭博罪未據檢察官起訴或為職權不起訴）自93年7月中旬起，透過其他熟知之賭客知悉後，以上揭方式向綽號「阿忠」購買寄存卡、兌換現金。若非熟客，則係以在店內用5百元購買代幣2百枚，玩餘之代幣僅可向店方換取代幣寄幣卡以備後用或累積一定數量兌換價值低於2千元之各式禮品，藉此避人耳目。
戌○○、辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、ｕ○○、ｑ○○、Ｆ○○、Ｉ○○、Ｂ○○、Ｙ○○、丑○○、及擔任俗稱「老鼠」工作之不詳姓名年籍綽號「阿威」、「阿志」、「阿忠」、「無毛」之成年男子與ａ○○等人均以此為業並恃此維生。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官據報指揮桃園縣政府警察局督察室深入追查，發現確有其事，認時機成熟經聲請搜索票，於93年9月15日22時15分許，會同桃園縣政府警察局桃園分局持搜索票前往上址執行，當場查獲負責人戌○○及該店員工Ｂ○○、Ｙ○○、辰○○、Ｆ○○、Ｓ○○、ｑ○○、陳世龍、ｕ○○、丑○○、Ｉ○○及把玩機臺之賭客陳大賓、 黃有 丞、 謝志明 （均另為職權不起訴處分）等人以及Ｋ○○、酉○○、ｈ○○、ｐ○○、ｙ○○、Ｏ○○、ｎ○○、卯○○、Ｚ○○、ｅ○○、ｊ○○、ｋ○○、甲庚○、Ｘ○○、 邱啟逢 、宇○○、Ｌ○○、未○○、甲丙○、Ｗ○○、ｚ○○、Ｇ○○、Ｖ○○、甲戊○、ｇ○○、Ｐ○○、辛○○、 曹競平 、Ｄ○○、Ｕ○○、 林寶文 、甲壬○、Ｔ○○、ｍ○○、癸○○、甲寅○、Ｑ○○、ｒ○○、申○○、ｔ○○、甲己○、Ｈ○○、丁○○、ｗ○○、ｆ○○、黃○○、甲乙○、 陳志煌 、 鄭定安 、 鄭學澤 、Ｊ○○、丙○○、Ｒ○○、 蕭榮輝 、己○○、甲丁○、子○○、宙○○、甲辛○、ｂ○○、ｉ○○、午○○、甲癸○、ｄ○○、ｌ○、寅○○、ｖ○○、ｃ○○、Ａ○○、甲○○、Ｃ○○、ｓ○○、甲甲○、巳○○、戊○○、ｏ○○、壬○○、 徐華朋 、甲卯○、乙○○、天○○、甲子○、ｘ○○、地○○、玄○○、Ｅ○○等人（以上部分均已另結），並當場扣得上揭賭博機具及代幣寄存卡、賭資，及戌○○所有供本件常業賭博犯行所用之帳冊、行星機檯日報表、電玩機檯計洗分表、日報表、客人統計表等物（詳如附表1所示），及循線在ａ○○桃園縣○○鎮○○路○段○○○號住處扣得代幣寄幣卡、帳冊（詳如附表2所示）。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按「被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。」，「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159條之3第3款、第159條之1第2項分別定有明文。被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟依同法第229條至第231條之1規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所製作筆錄毫無例外地全無證據能力當非所宜。另被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，性質上雖亦屬傳聞證據，且未經具結，係在可信特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，則例外承認該陳述之證據適格，以利實體真實之發現之訴訟目的。而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權利，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定不致違法取供，其可信性極高。證人謝志明於原審審理時經合法傳拘無著，而其前以被告身分於警詢中陳述在該店賭博犯行經過，與其嗣於偵查中以證人身分經具結後作證所為之證詞相同，足見謝志明警詢筆錄，具可信特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要。另其於偵查中以證人身分，接受檢察官訊問時供述在該店賭博犯行經過，均無顯有不可信情況。故謝志明於警詢時及偵查中供述，揆諸上述說明均有證據能力。
二、證人 彭阿坡 於警詢中證述其兒子ａ○○之工作情形，及在其住處扣得ａ○○所有代幣寄幣卡，暨該代幣寄幣卡之用途等情在卷。嗣其於原審審理時翻異前詞，改稱：ａ○○告知伊該等代幣寄幣卡，是他人不要，便宜買回來要換禮物云云。
惟查證人彭阿坡於警員持搜索票在其住處查獲ａ○○所有之附表2所示物品，其當時回答警員所詢問之問題，較少權衡利害關係，且時間離案發時點較近，並為出於自由意志下陳述，足見其先前於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依同法第159條之2規定，得為證據。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由：被告戌○○、辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、ｕ○○、ｑ○○、Ｆ○○、Ｉ○○、Ｂ○○、Ｙ○○、丑○○、ａ○○部分：
（一）訊據被告戌○○坦承經營上開「金冠電子遊戲場」，並在店內擺設附表1編號1至26所示機具，被告辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、ｕ○○、ｑ○○、Ｆ○○、Ｉ○○、Ｂ○○、Ｙ○○、丑○○則均坦承在遊藝場內，分別受僱擔任外場服務人員及櫃檯人員等職務，惟均矢口否認有共同常業賭博犯行，均辯稱：該遊藝場係合法經營，客人到遊藝場來玩若有剩餘分數，僅能至櫃檯換代幣寄存卡，下次再到店裡以代幣寄存卡換代幣繼續玩，或兌換不超過2千元之禮品，店內並無賭博之行為，ａ○○是客人並非店內員工，其在店外與客人交易代幣寄存卡賺取差價之行為與店家無關等語。被告戌○○另辯稱：伊沒有僱用ａ○○、無毛、阿忠、阿志等人，也沒有經營賭博等語。被告ａ○○亦矢口否認有共同常業賭博犯行，辯稱：伊是客人，並非員工，伊在店外與客人交易代幣寄存卡賺取差價之行為與店家無關。被查扣之六百張寄幣卡是伊玩的也有買的，之後帶回家。六百張寄幣卡有些是一張買三百元，有些是三張買一千元，那是慢慢累積的。寄幣卡賣不出去伊就留著一直玩等語。
（二）惟查：本件係警員接獲檢察官指揮偵辦上揭遊藝場有以上揭方式賭博財物，而在該遊藝場外長期監控蒐證，迨於93年9月15日在檢察官指揮下，警員范源正帶領警員持原審法院開立搜索票前往該店執行搜索，當場扣得附表1所示機具、代幣寄存卡、賭資、帳冊、行星機檯日報表、電玩機檯計洗分表、日報表、客人統計表等物；另員警並循線持搜索票，至被告ａ○○位於桃園縣○○鎮○○路○段○○○號住處搜索，並扣得附表2所示代幣寄幣卡、帳冊等情，業據證人即本案查獲員警范源正、 羅孝君 、 王信評 於原審審理時證述在卷，並有蒐證照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽。又本件查獲當時現場有多人在把玩機台，依該等客人於警詢中所述，可知該店店門係打開對外直接營業，該址確為公眾得出入之場所。而該遊藝場業依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，經桃園縣政府核發營利事業登記證及電子遊藝場營業級別證，有各該證書影本在卷足憑（見原審卷〈四〉第10至20頁、卷
〈五〉第158、160、164頁、臺灣桃園地方法院檢察署93年度他字第848號卷第33至38頁、93年度聲搜字第53號卷第3至12頁、93年度聲搜字第54號卷第11至19頁、93年度偵字第14905號卷〈一〉第115、116頁）。至於證人羅孝君於原審作證時固陳稱：無法當庭指認被告ａ○○等人是否為私下交易代幣寄幣卡之人等語，或係因時間久遠記憶模糊所致，故此部分證詞尚不足為有利於被告等人之認定。
（三）又本件警員除在現場查獲如附表1所示物品外，亦查獲曾在該遊藝場內把玩機台之賭客陳大賓。而賭客陳大賓於偵查時即證稱：自93年3月間起、賭客謝明修自93年7間起，分別至該遊藝場把玩，原先僅知道該遊藝場對外是以5百元購買代幣2百枚，玩餘之代幣僅可向店方換取代幣寄存卡以備後用或累積一定數量兌換各式禮品，之後透過其他熟知賭客得知可向老鼠之人以4百元購買面額2百枚之寄存卡1張，以1張寄幣卡換取3百元之比例兌換現金（或以33張寄幣卡兌換1萬元現金）等情，（見93年度偵字第14905號卷〈三〉第606至611頁）。另證人謝明修於檢察官訊問時及原審審理時亦結證稱可持代幣寄幣卡，與擔任俗稱「老鼠」之綽號「阿威」、「阿志」、「阿忠」、「無毛」之人換現金，該四人幾乎每天都在那裡等情（見93年度偵字第14905號卷〈三〉第595至605頁、原審卷〈四〉第65頁）。證人即目擊賭客與俗稱「老鼠」之人兌換現金、買賣代幣寄幣卡之 黃有丞 於檢察官訊問時亦結證稱：代幣寄幣卡可以換獎品，也有人找俗稱「老鼠」之人換現金，他們都在外面換，裡面不能換，伊有在外面看過，那裡每天都有「老鼠」等語（見93年度偵字第14905號卷〈三〉第613頁背面至第616頁），繼於原審審理時結證稱：聽說玩機檯中大獎的話，俗稱「老鼠」之人會到店外跟中大獎的人換卡片（代幣寄幣卡），俗稱「老鼠」之人拿錢跟他們換等情（見原審卷〈四〉第100頁）。另一目擊證人謝志明於警詢時供稱：我於93年農曆過年初三下午1時許，見到我身旁不相識的客人把玩機檯中了1萬4千分，然後該客人按下退幣鈕，拿代幣到櫃檯換代幣寄幣卡，之後該中獎客人即在店內拍另一人肩膀（即俗稱「老鼠」之人），將手比向「金冠電子遊戲場」側門方向，2人便相約走向「金冠電子遊戲場」外交易兌換現金等語，於檢察官訊問時亦結證稱：伊有看過客人玩機檯得到分數後可換代幣，再到櫃檯換代幣寄幣卡，代幣寄幣卡累積到一定點數，俗稱「老鼠」之人會跟熟識客人兌換現金，要6張代幣寄幣卡才可換2千元現金等語（見93年度偵字第14905號卷〈一〉第227頁、偵卷〈三〉第617頁至第621頁）。互核上揭證人對於把完機檯後兌換現金過程之，所供情節均相一致，且證人與被告戌○○等人間，並無仇怨，當無干冒偽證刑責誣陷被告之必要，故4位證人上開證述堪信為真實。雖證人陳大賓於原審審理時翻供改稱：伊是向ａ○○借代幣寄幣卡，贏了分數有代幣寄幣卡就還他，如果沒有代幣寄幣卡，隔1、2天就還ａ○○現金云云，惟此與其他上述3位證人所述情節不符，並與其之前供述迥異，參以證人陳大賓於原審審理時亦證述與ａ○○不熟，ａ○○不知其住處，則為何ａ○○要先將代幣寄幣卡借給陳大賓，不懼索討無著？故陳大賓嗣於原審審理時此部分證詞顯係迴護被告之詞，不足採信，尚難作為有利於被告之認定。
（四）被告ａ○○雖辯稱：買賣代幣寄存卡是伊個人私下行為，與「金冠電子遊戲場」無關等語。惟查：證人陳大賓、謝明修分別由熟知之賭客向擔任老鼠工作之人購買店內之代幣寄存卡（以4百元購買面額2百枚之代幣寄存卡1張），即可至店內兌換代幣，選定機具後投入代幣下注若干分數，如押中可得下注分數不等倍數之代幣，如不中則下注代幣悉歸店家所有，賭客不續玩時，需退代幣並至櫃檯換回代幣寄存卡，嗣再與擔任俗稱「老鼠」工作之人在店外桃園市○○路○○號旁暗巷安全梯、或在該遊戲場所在大廈管理室後方安全梯隱密處，以1張寄幣卡換取3百元之比例兌換現金（或以33張寄幣卡兌換1萬元現金）等情， 業據渠 2人證述明確。另證人黃有丞、謝志明並證稱曾目擊、聽聞賭客向俗稱「老鼠」之人購買代幣寄幣卡把玩機檯贏得分數後，至店外以代幣寄幣卡兌換現金等情，均有如上述。另位證人即ａ○○之父親彭阿坡於警詢時亦供稱：ａ○○自92年年底去桃園工作，每日下午3時許就出門，然後於隔日凌晨1時至2時許回家，警方持搜索票於93年9月16日至伊家查獲代幣寄幣卡600張是伊兒子ａ○○所有，他有告訴伊代幣寄幣卡是打電動玩具用的等情在卷（見93年度聲搜第53號第9、10頁）。依證人彭阿坡所述ａ○○前往桃園工作之時間，即為「金冠電子遊戲場」中班（下午4時至晚上12時）時間。若被告ａ○○僅是單純買賣該店代幣寄存卡之個人行為，何必要有此固定輪班制，需隨時在店內供賭客兌換現金，並限制兌換之比例？況本件尚在被告ａ○○上址住處房間內扣得代幣寄存卡多達600張以及帳冊，顯見被告ａ○○取得代幣寄存卡目的並不在兌換遊藝場所提供之獎品，而是在藉此換取現金。以被告ａ○○每天幾乎同一時間在遊藝場出現，其何來的資金，可以隨時供賭客兌換現金？況且，該代幣寄存卡對ａ○○而言，若無人與之兌換買賣，根本毫無價值可言，若被告ａ○○只是單純客人，豈有收集如此多代幣寄存卡之必要？可見被告ａ○○在該處從事買賣代幣寄存卡，顯然不是單純個人行為，而是經過安排的。又以被告ａ○○出售代幣寄存卡是2百枚賣4百元，此遠低於遊藝場2百枚5百元之價格，此情若無其他蹊蹺，豈是該遊藝場所能容忍？又倘若該遊藝場悉以出售代幣收入作為主要收入來源，以該遊藝場輪班，每班平均會有7至8位的外場服務人員，並有2至3位櫃台服務人員，該等服務人員每月薪資約2萬多元，則以俗稱「老鼠」之人每天輪流在店外交易該遊藝場之代幣寄存卡，則該遊藝場將如何取得收入以維持每月固定龐大開銷？再佐以證人陳大賓、黃有丞、謝明修、謝志明均證稱，未見店內員工驅趕俗稱「老鼠」之人，而店內服務人員對於被告ａ○○有以店內代幣寄存卡交易，此顯而易見之事竟然未加以制止，顯然有悖於常情。更足徵確有證人陳大賓等人所述之兌換現金賭博行為。綜上各情，相互參酌，被告ａ○○上揭從事買賣遊藝場代幣寄存卡之行為，確是經過該遊藝場安排，被告ａ○○所辯其買賣代幣寄存卡是伊個人私下行為，與「金冠電子遊戲場」無關云云，無非卸責及袒護其他被告之詞，難以採信。該遊藝場對外以5百元購買代幣2百枚，所稱玩餘之代幣僅可換取代幣寄存卡以備後用或累積一定數量兌換價值低於2千元之各式禮品，顯係為避人耳目。故辯護人雖舉出被告ａ○○在該店兌換贈品之紀錄表，亦不足作為有利於被告等人之認定。
（五）原審審理時辯護人聲請傳喚證人即曾在「金冠電子遊戲場」把玩機檯之客人 陳憶倫 、 湯春富 、 王鴻森 與Ｍ○○、證人即該店員工 林紹榮 ，到庭證明店內員工林紹榮察覺客人陳憶倫與湯春富、及王鴻森與Ｍ○○私下交易代幣寄幣卡，遭其糾正後請渠等人書立切結書，保證不再犯等情。雖經證人林紹榮、陳憶倫與湯春富於原審審理時到庭證述上情（見原審卷〈五〉第10至55頁、第145至156頁）。本院審理時，證人Ｍ○○亦到庭證稱：「當時因沒有代幣，與客人私下交易，店員很兇把我叫出來簽立切結書」、「（你知道店方有禁止這樣的要求？）有，有廣播，每隔十分鐘就會廣播嚴禁客人私下買賣代幣一次。（你當時簽立這份切結書，是向別人買代幣？對方是誰知否？對方有無簽立切結書？）是。不知對方是誰。對方也有簽立切結書」等語（見本院96年3月15日審判筆錄）。然查，客人陳憶倫、湯春富、王鴻森、Ｍ○○均偶至「金冠電子遊戲場」把玩機檯，而鮮少私下交易代幣寄幣卡，適巧私下交易即遭店內員工林紹榮察覺，然被告ａ○○以及綽號「阿威」、「阿志」、「阿忠」、「無毛」之人長期固定在該店出現私下交易、兌換代幣寄幣卡，卻從未被發現及取締，顯有悖於常情。參以證人林紹榮於原審審理時證稱：如讓客人私下交易代幣寄幣卡會影響店內生意，並讓人誤認該店有賭博行為等語（見原審卷〈五〉第51頁），顯見「金冠電子遊戲場」禁止一般客人私下交易代幣寄幣卡，係為壟斷、保有私下交易代幣寄幣卡兌換現金之利益，並防止遭警查獲該店有賭博行為甚明。而被告ａ○○長期在該店私下交易、兌換代幣寄幣卡，卻從未遭制止，益徵被告ａ○○為該店僱用私下交易、兌換代幣寄幣卡之俗稱「老鼠」之人無訛。辯護人另聲請傳喚證人即客人庚○○、甲丑○、 陳昆成 等人以證明渠等在店內私下交易、兌換代幣寄幣卡遭店內服務人員糾正後並書立切結書，並提出渠三人所書立切結書影本為證。惟查證人庚○○、甲丑○、陳昆成經原審及本院合法傳喚均未到庭，辯護人於本院亦表示捨棄該證據調查，因待證事項為同一事項，且上揭事實已明，該三證人縱未到庭作證，亦不影響本件犯罪事實之認定，併予敘明。
（六）辯護人於原審審理時所提出之贈品進貨統計表、購買贈品發票、兌換贈品客人名單及「金冠電子遊戲場」依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，經桃園縣政府核發營利事業登記證及電子遊藝場營業級別證等資料，僅能證明該店確有購買獎品、有些客人兌換獎品，及該店領有合格營業證照之情形，均不足以推翻被告等人無本件賭博之犯行，尚難採為被告有利之證據，併此敘明。辯護人復辯稱：一般經營賭博電動遊戲場之業者，為防止警方之滲透，大底會採取會員制、要求客人出示健保卡、身分證，僅設有單一出入口以利於管制，並有最低消費額之限制，且會迂迴交付金錢予賭客，惟「金冠電子遊戲場」並無此種經營方式，顯見該店係合法經營，並無賭博行為云云。然查，電玩店私下經營賭博行為，因政府嚴厲取締，為規避遭查緝取締，其以其他管道經營方式日新月異，業者為召徠更多客人常變換不同經營方式，以符合客人喜好，此為事理之常，而非無辯護人所稱上開採會員制等經營方式之業者，即屬合法業者。辯護人所稱尚嫌無據。
（七）依本件現場查扣之機檯數量，及「金冠電子遊戲場」每班固定僱用之員工固定薪資支出，足見該場地頗具規模，購入機台之價格不斐，經營成本不貲，被告戌○○顯係恃此賭博營收為生。至被告辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、ｕ○○、ｑ○○、Ｆ○○、Ｉ○○、Ｂ○○、Ｙ○○、丑○○均長期受雇為該店員工，被告ａ○○為該遊戲場所安排私下兌換代幣寄幣卡之人，渠等對於遊藝場安排老鼠與賭客兌換現金乙情，亦當有所認識。從而，被告辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、ｕ○○、ｑ○○、Ｆ○○、Ｉ○○、Ｂ○○、Ｙ○○、丑○○、ａ○○及擔任老鼠工作之不詳姓名年籍綽號「阿威」、「阿志」、「阿忠」、「無毛」之成年男子，明知被告戌○○以上揭賭博性電玩營生，猶受僱分別擔任櫃檯、外場服務人員及兌換現金等工作，渠等顯然有以受僱薪資所得為生，而有犯意聯絡及行為分擔。綜上事證，被告戌○○、辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、ｕ○○、ｑ○○、Ｆ○○、Ｉ○○、Ｂ○○、Ｙ○○、丑○○、ａ○○否認共同常業賭博犯罪云云，均係臨訟飾卸之詞，難以憑採，本件事證明確，被告等人犯行均堪以認定。
參、論罪部分：
一、新舊法比較：現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法：
（一）九十五年七月一日修正施行之刑法，已刪除第二百六十七條之常業賭博罪之規定，但本件被告戌○○、Ｉ○○、ａ○○、辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、ｕ○○、ｑ○○、Ｆ○○、Ｂ○○、Ｙ○○、丑○○等所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業賭博罪，其法定本刑為二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯賭博罪一行為論以一罪並分論併罰，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第二條第一項之規定，應適用較輕之修正前刑法第二百六十七條之規定而論以常業賭博罪。
（二）被告行為後，常業賭博罪法定本刑中關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於被告。
（三）行為後法律文字雖經修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者，即不生應依刑法第二條第一項為新舊法律比較之問題。經查被告等人行為時之刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」嗣雖經修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」然因被告等係基於犯意聯絡，共同實行本件犯行，是不論依新法或舊法，均應構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對於被告等人並無「有利或不利」之影響，依上述說明，自無比較新舊法律適用之必要。
（四）被告Ｉ○○前因犯罪受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前後之刑法第四十七條規定，均應論以累犯，並無有利或不利之情形，依上述說明，自無適用刑法第二條第一項規定之餘地，而應逕行援引現行有效之裁判時法第四十七條第一項規定，為其累犯之依據。
（五）修正後刑法第四十一條第一項前段有關易科罰金折算標準之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即係以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，折算為新臺幣之幣值後，則為以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。本案既仍適用修正前刑法第四十一條第一項前段之規定定被告易科罰金之折算標準，自仍應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定提高折算之罰金數額。
二、核被告戌○○、辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、ｕ○○、ｑ○○、Ｆ○○、Ｉ○○、Ｂ○○、Ｙ○○、丑○○、ａ○○等12人所為，均係犯刑法第267條之常業賭博罪。渠等與擔任老鼠工作之不詳姓名年籍綽號「阿威」、「阿志」、「阿忠」、「無毛」之成年男子彼此間（均於任職共事期間），有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。查被告Ｉ○○曾因賭博案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6月，如易科罰金以3百元折算1日確定，於91年5月13日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於5年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
肆、被告亥○○部分：
一、公訴意旨略以：被告亥○○與戌○○基於常業賭博之犯意聯絡，自91年1月起，以戌○○擔任名義負責人，亥○○擔任實際負責人之方式，在桃園縣桃園市○○路○○巷○號1樓之公眾得出入之場所經營「金冠電子遊戲場」，擺設上揭電動賭博機具，利用該機具與不特定之人賭博財物，並僱用員工及安排亦存有犯意聯絡俗稱「老鼠」之幽靈員工ａ○○佯裝客人在店內專門負責兌換代幣為現金，渠等均恃此維生。因認被告亥○○涉犯刑法第267條之常業賭博罪嫌。
二、公訴意旨認被告亥○○涉犯上揭罪嫌，無非係以：⑴被告亥○○於92年3月19日簽立之桃園市○○路○○巷○號1樓，租賃期間自92年6月1日起至97年5月31日止。⑵員工名冊。⑶營業開支表。⑷本院92年度上易字第3117號刑事判決。⑸被告亥○○出入「金冠電子遊戲場」照片等為其主要論據。
三、無罪部分（被告亥○○被訴自92年11月29日起至93年9月15日止，常業賭博部分）：
１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。
２、經查：⑴訊據被告亥○○固坦承曾簽立上揭租賃契約書，承租上址經
營「頂豪電子遊戲場」之情，惟堅決否認有何此部分常業賭博之犯行，辯稱：伊自前案遭警查獲後，即與房東終止契約，未再經營電子遊戲場，在伊住處查獲之合約書，係之前所留下，伊並非「金冠電子遊戲場」之負責人等語。
⑵查被告亥○○固坦認卷附之上揭租賃契約書（見93年度他字
第848號卷第55至61頁）為其所簽立，然查被告亥○○所涉自90年8月25日起在同上址經營「頂豪電子遊戲場」，於91年6月27日為警查獲之賭博犯行，業經本院於92年11月28日以92年上易字第3117號判處有期徒刑6月，如易科罰金以3百元折算1日確定，有該判決書在卷可憑（見93年度他字第848號卷第48至54頁）。又依卷附「金冠電子遊戲場」之營利事業登記及電子遊藝場營業級別證，其負責人及現場管理人均為被告戌○○（見93年度偵字第14905號卷第115、116頁）。再參以「金冠電子遊戲場」員工林紹榮、及被告辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、ｕ○○、ｑ○○、Ｆ○○、Ｉ○○、Ｂ○○、Ｙ○○、丑○○等人均供稱該店負責人是被告戌○○無訛。則被告亥○○辯稱：租賃契約書係其與房東終止契約後所留下，伊並非「金冠電子遊戲場」負責人等語，尚非無據。
⑶至於依「頂豪電子遊戲場」員工名冊記載，固有「頂豪電子
遊戲場」部分員工，轉至「金冠電子遊戲場」工作情形，然查員工轉換雇主仍在同一行業繼續工作，乃商場所衡見，縱使被告亥○○與被告戌○○先後曾雇用相同之部分員工，然在無其他積極證據證明下，自難據此遽認被告亥○○與戌○○共同經營「金冠電子遊戲場」。另依卷附被告亥○○出入「金冠電子遊戲場」之照片，亦僅能證明被告亥○○曾有進出該店而已。另被告亥○○既然原來經營「頂豪電子遊戲場」，則在其住處起獲營業開支表等資料，亦不悖於常理。況並無其他證據證明該營業開支表係經營「金冠電子遊戲場」所用，故此亦無法認定被告亥○○有經營「金冠電子遊戲場」並共同常業賭博犯行。
⑷綜上所述，公訴人所指被告亥○○此部分犯行，並無積極證
據足以證明，自屬不能證明被告亥○○有此部分犯罪，應為無罪之判決。
四、免訴部分（被告亥○○被訴自91年1月間起至92年11月28日止，常業賭博部分）：
１、按同一案件經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。故同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院88年度台上字第2576號判決參照）。
２、查被告亥○○曾犯刑法第267條常業賭博罪，經本院判處有期徒刑6月確定，已如上述。而被告亥○○前案最後事實審宣判日為92年11月28日，故本件被告被亥○○起訴案件除無罪部分外，其被訴自91年1月間起至92年11月28日止之常業賭博行為，悉在前案確定判決最後事實審宣判前，殆無疑義。
３、按所謂業務行為，係指同一種類之行為，在日常生活中反覆實施，成為長期生活之一部分而言。若構成業務行為，則各部分之行為即成為全部業務行為不可分割之部分，全部業務行為屬於單純之一罪，不能分割各部分單獨論罪。查被告亥○○此部分被起訴之犯罪時間（即91年1月間起至93年9月15日止），與被告前案被認定經營「頂豪電子遊戲場」從事常業賭博犯罪之期間（90年8月25日起至91年6月27日止），重疊期間長達5月有餘（即91年1月間至同年6月27日止），且核對起訴書與確定判決之判決書所載行為態樣一致，應堪認被告如有公訴人所指犯行，亦係出於同一常業犯之業務行為。又本件起訴此部分之常業賭博行為，在確定判決最後事實審宣判日，即92年11月28日之前，此有該判決書及本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案查注紀錄表在卷可稽。從而，本件起訴被告亥○○此部分之常業賭博行為，應認係與已判決確定部分，同屬同一常業犯業務行為。揆諸首揭意旨，本件此部分與已確定判決案件，應屬同一案件，為確定判決既判力所及，自應為免訴之諭知。
伍、上訴駁回部分：原審認被告戌○○、Ｉ○○、ａ○○部分罪證明確，亥○○部分應為無罪及免訴判決，援引刑法第28條、第267條、第47條、第266條第2項、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條之規定，並審酌本件扣案之電動機具甚鉅，其規模龐大，以及被告均正值壯年，不思以正途謀生，而以賭博為生，且犯後一再飾詞否認，犯後態度不佳，被告戌○○為老闆，被告Ｉ○○前已因賭博犯行遭判處有期徒刑6月，被告ａ○○負責兌換現金工作，就渠等所參與程度等一切情狀，分別量處戌○○有期徒刑八月，Ｉ○○有期徒刑七月，ａ○○有期徒刑六月，ａ○○部分並諭知易科罰金之折算標準。並說明在「金冠電子遊戲場」內扣得附表1編號1至28之機具、現金、代幣寄幣卡及在被告ａ○○上址住處所扣得之代幣寄幣卡，均核屬當場賭博之器具、現金則為賭資、代幣寄幣卡核屬兌換籌碼處之財物，不論屬犯人與否，依共犯連帶責任之規定，均依刑法第266條第2項規定對被告諭知沒收之，而附表1編號29至33所示等物，屬被告戌○○所有，附表2編號2所示帳冊屬被告ａ○○所有，均為供本件常業賭博犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款，對被告等均諭知沒收。另本案其餘在「金冠電子遊戲場」內所扣得員工名冊等物、在被告ａ○○上址住處所扣得其餘物品及附表3在被告亥○○住處所扣得物品，核均與本件賭博犯罪無關，此部分爰不為沒收之諭知。至於被告亥○○部分，則就其被訴民國92年11月29日起至93年9月15日止常業賭博部分諭知無罪，其餘91年1月間起至92年11月28日止部分諭知免訴之判決。原審就此部分認事用法，均無不合，對戌○○、Ｉ○○、ａ○○部分量刑亦屬妥適，檢察官對被告亥○○部分上訴意旨指稱：警方係長期監控金冠電子遊戲場期間，發現被告亥○○幾乎每日出入，且時間固定，加以行止不似出入把玩機台之遊客（例如手持蒸餾水空瓶進入），經警鎖定後，向原審法院聲請搜索票，進而於其住所內，查扣租約等有關經營之物證，苟被告亥○○確與本案無關，何以多次進出「金冠電子遊戲場」？又恰巧為警查扣到與先前「頂豪電子遊戲場」員工相同之員工名冊及租約等物？況經營賭博電玩利潤豐厚，曾被查獲之業者，為躲避日後之查緝，莫不以更改店名、人頭抵充等方式續謀不法暴利，原審判決遽為被告亥○○有利之認定，難謂適法云云。然查：依卷附被告亥○○出入「金冠電子遊戲場」之照片，至多僅能證明被告亥○○曾有進出該店而已。另被告亥○○既然原來經營「頂豪電子遊戲場」，則在其住處起獲營業開支表、租約等資料，亦不悖於常理。本件既然查無其他證據證明該營業開支表係經營「金冠電子遊戲場」所用，尚無法認定被告亥○○有經營「金冠電子遊戲場」並共同常業賭博犯行，檢察官仍執陳詞指摘原審判決此部分不當，上訴並無理由。又被告戌○○、Ｉ○○、ａ○○三人提起上訴，猶執陳詞否認犯罪，渠等上訴亦無理由，均應予駁回。
陸、撤銷改判部分（即被告辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、ｕ○○、ｑ○○、Ｆ○○、Ｂ○○、Ｙ○○、丑○○部分）：
原審認被告辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、ｕ○○、ｑ○○、Ｆ○○、Ｂ○○、Ｙ○○、丑○○部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決事實及理由認定該九名被告係犯共犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，惟於判決主文竟未記載其所犯罪名，而逕行諭知處刑及易科罰金之折算標準，容有未當。被告辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、ｕ○○、ｑ○○、Ｆ○○、Ｂ○○、Ｙ○○、丑○○等人提起上訴，猶執陳詞否認常業賭博犯行，上訴固無理由，惟因原判決就該九名被告部分，既有可議之處，爰由本院將此部分撤銷改判，並審酌本件扣案之電動機具甚鉅，其規模龐大，以及被告等均正值壯年，不思以正途謀生，而以賭博為生，且犯後一再飾詞否認，犯後態度不佳，被告辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、ｕ○○、ｑ○○、Ｆ○○、Ｂ○○、Ｙ○○、丑○○等人分別擔任櫃檯及外場服務人員，就渠等所參與程度等一切情狀，各量處如有期徒刑四月，並均諭知易科罰金之折算標準。至於在「金冠電子遊戲場」內扣得附表1編號1至28之機具、現金、代幣寄幣卡，均核屬當場賭博之器具、現金則為賭資、代幣寄幣卡核屬兌換籌碼處之財物，不論屬犯人與否，依共犯連帶責任之規定，均依刑法第266條第2項規定對被告諭知沒收之，而附表1編號29至33所示等物，屬被告戌○○所有，附表2所示之代幣寄幣卡及帳冊屬共犯被告ａ○○所有，均為供本件常業賭博犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款，對被告等均諭知沒收。另本案其餘在「金冠電子遊戲場」內所扣得員工名冊等物、在被告ａ○○上址住處所扣得其餘物品及附表3在被告亥○○住處所扣得物品，核均與本件賭博犯罪無關，此部分爰不為沒收之諭知。
柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第28條、第267條（修正前）、第47條第1項、第266條第2項、第38條第1項第2款、第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國96年5月10日
刑事第七庭審判長法官楊貴雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國96年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第267條（常業賭博罪）（修正前）以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科1000元以下罰金。
附表１：
┌───┬─────────┬─────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│沒收依據│├───┼─────────┼─────┼───────┤│１│八人座行星Ａ（含Ｉ│1台│刑法第266條第│││Ｃ板）││2項│├───┼─────────┼─────┼───────┤│２│八人座行星Ｂ（含Ｉ│1台│同上│││Ｃ板）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│３│八人座行星Ｃ（含Ｉ│1台│同上│││Ｃ板）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│４│七靶射擊（含ＩＣ板│127台│同上│││）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│５│皇冠列車（含ＩＣ板│16台│同上│││）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│６│皇冠小丑（含ＩＣ板│13台│同上│││）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│７│八人座皇冠賽馬（含│1台│同上│││ＩＣ板）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│８│泰山（含ＩＣ板）│4台│同上│├───┼─────────┼─────┼───────┤│９│五人座21點（含ＩＣ│1台│同上│││板）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│１０│大富翁（含ＩＣ板）│10台│同上│├───┼─────────┼─────┼───────┤│１１│魔鬼大帝（含ＩＣ板│5台│同上│││）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│１２│飛象（含ＩＣ板）│3台│同上│├───┼─────────┼─────┼───────┤│１３│霹靂楚漢（含ＩＣ板│3台│同上│││）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│１４│金明星（含ＩＣ板）│40台│同上│├───┼─────────┼─────┼───────┤│１５│福爾摩沙（含ＩＣ板│3台│同上│││）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│１６│滿貫大亨（含ＩＣ板│20台│同上│││）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│１７│六人座銀河（含ＩＣ│7台│同上│││板）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│１８│金鐘世界（含ＩＣ板│10台│同上│││）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│１９│神仙老大（含ＩＣ板│6台│同上│││）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│２０│數字方塊（含ＩＣ板│38台│同上│││）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│２１│招財貓（含ＩＣ板）│3台│同上│├───┼─────────┼─────┼───────┤│２２│拳擊（含ＩＣ板）│3台│同上│├───┼─────────┼─────┼───────┤│２３│ 孫悟空 （含ＩＣ板）│3台│同上│├───┼─────────┼─────┼───────┤│２４│金碧輝煌（含ＩＣ板│1台│同上│││）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│２５│魔術三角（含ＩＣ板│1台│同上│││）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│２６│六人座輪盤（含ＩＣ│1台│同上│││板）│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│２７│代幣寄幣卡│583張│同上│├───┼─────────┼─────┼───────┤│２８│賭資│66,200元│同上│├───┼─────────┼─────┼───────┤│２９│帳冊│1本│刑法第38條第1│││││項第2款│├───┼─────────┼─────┼───────┤│３０│行星機檯日報表│1張│同上│├───┼─────────┼─────┼───────┤│３１│電玩機檯計洗分表│19張│同上│├───┼─────────┼─────┼───────┤│３２│日報表│2張│同上│├───┼─────────┼─────┼───────┤│３３│客人統計表│46張│同上│└───┴─────────┴─────┴───────┘附表２：
┌───┬─────────┬─────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│沒收依據│├───┼─────────┼─────┼───────┤│１│ａ○○位於桃園縣楊│600張│刑法第38條第1│○○○鎮○○路○段497││項第２款│││號住處扣得代幣寄幣│││││卡│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│２│ａ○○兌換現金帳冊│1本│同上│└───┴─────────┴─────┴───────┘附表３：
┌───┬─────────┬─────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│├───┼─────────┼─────┼───────┤│１│亥○○位於桃園縣桃│1本│亥○○│││園市○○○○路3段│││││275號10樓之1住處│││││扣得員工名冊│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│２│桃園市○○路○○巷9│1份│同上│││號1樓租賃契約│││├───┼─────────┼─────┼───────┤│３│聯絡人員名單│1張│同上│├───┼─────────┼─────┼───────┤│４│開支單│1張│同上│├───┼─────────┼─────┼───────┤│５│合作金庫存摺│1本│同上│├───┼─────────┼─────┼───────┤│６│中國信託存摺│1本│同上│└───┴─────────┴─────┴───────┘