臺灣高等法院98年度上字第234號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上字第234號民事判決

裁判日期：民國98年08月11日

裁判案由：返還房屋等

臺灣高等法院民事判決98年度上字第234號上訴人僑泰大樓管理委員會法定代理人甲○○訴訟代理人 高進發 律師被上訴人丁○○
丙○○乙○○戊○○己○○共同訴訟代理人 郭士功 律師
周志安 律師上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國97年12月30日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3073號第一審判決提起上訴，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回㈠上訴人後開第二項之訴；㈡被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾陸萬捌仟參佰元本息，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄㈠部分，被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段四小段八二五地號土地上之建號1111門牌號碼台北市○○○路○段○○號12樓之6如附圖編號A所示屋頂突出物一層，面積40平方公尺、如編號B所示屋頂突出二層，面積89平方公尺之建物返還予上訴人。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣肆拾陸萬捌仟參佰元及自民國97年4月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用(含擴張部分)，由被上訴人負擔。
本判決第二、三項於上訴人以新台幣肆拾參萬肆仟貳佰參拾玖元元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹佰參拾萬貳仟柒佰壹拾柒元或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查：
上訴人依據民法第767條、第179條、第184條規定，請求：
㈠被上訴人應將坐落台北市○○區○○段4小段825地號土
地上門牌台北市○○區○○○路○段○○號12樓僑泰大樓屋頂突出物A棟第一層面積40平方公尺及第二層面積89平方公尺，共計面積129平方公尺如附圖所示A、B部分（下系爭屋頂突出物）返還「上訴人」。
㈡被上訴人應給付「上訴人」新台幣（下同）2,925,000元之本息（見原審法院卷第5頁）。
原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人不服，提起上訴（見本院卷第8-9頁）：
㈠上訴先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應「共同」將系爭屋頂突出物返還「上訴人」。
⒊被上訴人應「共同」給付「上訴人」2,925,000元本息。
㈡第一備位上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應「共同」將系爭屋頂突出物返還「僑泰大樓區分所有人全體」。
⒊被上訴人應「共同」給付「上訴人」2,925,000元本息。
㈢第二備位上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應「共同」將系爭屋頂突出物返還「上訴人」。
⒊被上訴人應「共同」給付「上訴人」2,925,000元本息。
嗣又聲明（見本院卷第48-49頁）：
㈠先位上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應「連帶」將系爭屋頂突出物返還「上訴人」。
⒊被上訴人應「連帶」給付「上訴人」2,925,000元本息。
㈡備位聲明：
⒈被上訴人應「連帶」將系爭屋頂突出物返還「僑泰大樓區分所有人全體」。
⒉被上訴人應「連帶」給付「上訴人」2,925,000元本息。
核上訴人就返還系爭屋頂突出物部分，係「擴張」應受判決
事項之聲明，被上訴人雖表不予同意，然依前揭法條規定，仍應准許；就給付2,925,000元損害金本息部分，其當事人、訴訟標的、訴之聲明均屬相同，核屬同一之訴，先予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人自民國86年10月間起，無權占用僑泰大樓全體區分所有權人共有之系爭屋頂突出物，爰依民法第767條規定，請求被上訴人連帶返還該突出物；依民法第179條、第184條、第185條規定，請求被上訴人連帶給付2,925,000元及法定遲延利息之損害金。
二、被上訴人則以：系爭屋頂突出物係僑泰大樓全體區分所有權人共有，上訴人為公寓大廈管理委員會僅有當事人能力，得為僑泰大樓區分所有權人團體之代表機關，但不具實體法上之權利能力，不得請求伊等逕將系爭屋頂突出物返還予上訴人；訴外人即原始起造人 陳榮治 依分管契約取得系爭屋頂突出物之專有使用權，丁○○輾轉受讓該專用權，再由丁○○同意丙○○、乙○○、戊○○、己○○占有使用；上訴人對伊等長期占用系爭屋頂突出物之事實未曾異議，亦可認係默示同意伊等使用；僑泰大樓區分所有權人會議已決議將系爭屋頂突出物約定由丁○○專用；上訴人請求返還不當得利之範圍，應以伊等所受利益為度，非以其等所受之損害為準等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，先位上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶將系爭建物返還上訴人。㈢被上訴人應連帶給付上訴人2,925,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈣願供擔保，請准於宣告假執行。備位聲明：㈠被上訴人應連帶將系爭建物返還僑泰大樓區分所有權人全體。㈡被上訴人應連帶給付上訴人2,925,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准於宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡願以現金或臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第105頁反面-106頁）：㈠被上訴人丁○○係坐落臺北市○○區○○段4小段825地號
土地上建號1111門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號僑泰大樓之區分所有權人（12樓之6）。
㈡系爭屋頂突出物屬僑泰大樓全體區分所有權人共有（見原審卷第6-8頁）。
㈢被上訴人等自86年10月間起，居住使用系爭屋頂突出物迄今。
㈣僑泰大樓於94年6月10日召開之區分所有權人會議，就「頂
樓加蓋及屋突之租金事宜」之討論事項，作成「13樓屋突部分每坪收管理費100元，頂樓加蓋許先生部分，依管理費每坪48元」之決議（見原審卷第63頁）。
㈤僑泰大樓於95年6月4日召開之區分所有權人會議，就「13
樓屋頂屋突及自建物之管理費調整案」之討論事項，作成「13樓屋突部分每坪收補償費200元加管理費48元共計248元；頂樓許先生加蓋部分，依管理費每坪48元；林先生屋突部分每坪收補償費100元加管理費24元，自建部分每坪收管理費24元（因林先生沒住人、沒垃圾、沒坐電梯，所以所有費用均為半價）」之決議（見原審卷第67頁）。
㈥被上訴人自95年6月份起，按月以每坪補償費200元、管理
費48元之標準，繳納補償費、管理費迄於96年5月；96年6月起至98年1月之費用，則於98年2月補繳完畢；98年3月起亦按月繳費迄今（見原審法院卷第69-96頁）。
五、上訴人主張其受僑泰大樓區分所有權人委託，管理系爭大樓共同使用之系爭屋頂突出物，自得起訴請求被上訴人返還系爭屋頂突出物及給付損害金等語；被上訴人則以上訴人為公寓大廈管理委員會，僅有當事人能力，不具實體法上之權利能力，不能享有權利，不得請求將該屋頂突出物返還予上訴人云云。查：
㈠按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，
得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決參照）。
㈡系爭屋頂突出物係僑泰大樓全體區分所有權人所有之共用部
分，有建物登記簿謄本可憑（見本院卷第55頁），上訴人固非該訴訟標的法律關係之主體，惟依公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項、第22條第1項第3款、第36條第11款等規定，上訴人就系爭屋頂突出物有保管、使用及收益之管理權，是其本於管理系爭屋頂突出物所生之私法上爭議，依據民法所有物返還請求權、侵權行為及不當得利等法律關係，訴請被上訴人返還系爭屋頂突出物、給付該損害金或不當利得，依前揭說明，即無不合。被上訴人抗辯上訴人非系爭屋頂突出物之所有權人，不得起訴請求其等為給付云云，不足採信。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條定有明文。本件上訴人主張系爭屋頂突出物係僑泰大樓全體區分所有權人所有；被上訴人乙○○係被上訴人丁○○之母、被上訴人丙○○係丁○○之妹、被上訴人潭淦文、 潭凱文 係丁○○之子，5人現均設籍臺北市○○區○○○路○段○○號，5個人是一家人共同居住占有使用系爭屋頂突出物之事實，為被上訴人所不爭執（見原審卷第176頁），並陳明「丙○○、乙○○、戊○○、己○○係經丁○○同意占有使用系爭屋頂突出物」等語（見本院卷第106頁），復據原審法院赴現場勘驗屬實，並有建物登記簿謄本、勘驗筆錄及台北市大安地政事務所繪製之複丈成果圖可證（見原審卷第6-8頁、175-176頁、185頁），自堪信為真實。
上訴人主張被上訴人等無權占有該建物等語，被上訴人則以前詞置辯，兩造爰同意依民事訴訟法第270條之1第1項第
3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第106頁反面），茲分述之：
㈠僑泰大樓全體區分所有權人間是否有將系爭屋頂突出物由被
上訴人丁○○管理使用之分管契約存在？被上訴人等抗辯：訴外人陳榮治依分管契約得使用系爭屋頂突出物，丁○○輾轉受讓使用該突出物之使用權；上訴人對伊等長期占用系爭屋頂突出物之事實未曾異議，亦可認係默示同意伊等使用，伊等非無權占有云云，上訴人則予否認。
查：
⒈按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協
議，依民法第821條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，雖非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決參照），惟，單純沈默與默示同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，不得推定其已默示同意，而認占有人有使用之正當權源（最高法院92年度台上字第1999號判決參照）。
⒉證人陳榮治固證稱：「（問：頂樓屋頂突出物，有約定要
由何人使用？）在登記上是公共設施，但我是主要的起造人之一，我占有1、2、12樓，依照當時的慣例屋頂突出物是交給12樓的人來使用，屋頂突出物主要有兩層樓…當時我就住在屋頂突出物的1、2樓，大概從70年住到76年，住了大約6年，當時有開住戶大會，其他的住戶並沒有意見」、「（問：1樓空地歸1樓使用，屋頂突出物歸頂樓使用，是否在買賣契約有記載？）當初起造時，應該在買賣合約上都有記載，但是原始資料我已經沒有保留」等語（見原審卷第216反面-217頁）。但：
⑴證人陳榮治係被上訴人抗辯其對系爭屋頂突出物有使用
權源之原始占有人，證人陳榮治為利害關係人，其證詞尚不足以證明其本身所主張之權利。
⑵證人陳榮治雖稱：「當時有開住戶大會，其他的住戶並
沒有意見…1樓空地歸1樓使用，屋頂突出物歸頂樓使用，當初起造時，應該在買賣合約上都有記載」等語，但亦證稱：「屋頂突出物是屬於全體住戶共有，但『慣例』上都是歸12樓的住戶使用，當時是依照『慣例』，沒有經過每一住戶書面的同意」等語（見原審卷第217頁）。證人陳榮治既證稱其使用系爭屋頂突出物未經過每一住戶書面的同意，足認證人陳榮治與全體共有人間並未協議成立由陳榮治使用系爭屋頂突出物之分管契約。
⒊被上訴人長期使用系爭屋頂，其他住戶雖未表達反對之意
，惟，本件各共有人間並無實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉之事實，依前揭說明，僑泰大樓所有住戶對被上訴人使用系爭屋頂突出物未加異議，僅係單純沈默而未為制止，不得推定其已默示同意，而認被上訴人有使用系爭屋頂突出物之正當權源。
⒋綜上，證人陳榮治既未能證明其係依據共有人全體協議成
立之分管契約取得使用系爭屋頂突出物之使用權，則被上訴人抗辯丁○○輾轉受讓使用系爭突出物之使用權，無足採信；其等長期占用系爭屋頂突出物，其餘住戶未加異議，應僅係單純沈默，非默示同意被上訴人有使用系爭屋頂突出物之正當權源。則被上訴人抗辯其等依據全體共有人間之分管契約得使用系爭屋頂突出物，即無足取。
㈡僑泰大樓之區分所有權人是否決議將系爭屋頂突出物約定由
被上訴人丁○○專用？被上訴人抗辯：僑泰大樓全體住戶於94年6月10日召開之第二次區分所有權人會議第二討論案，決議系爭屋頂突出物部分每坪收管理費100元，頂樓加蓋部分每坪收管理費48元；又於95年6月4日第三屆第二次區分所有權人會議第八討論案，更決議將給付標準調整為系爭屋頂突出物每坪收補償費
200元加管理費48元共計248元之事實，上訴人對此不爭執，且有會議紀錄可證（見原審卷第63、67頁），固堪信為真實。惟，被上訴人抗辯該二次會議已決議將系爭突出物約定由被上訴人專用云云，上訴人則予否認。查：
⒈按區分所有權人會議依前條（即第31條）規定未獲致決議
、出席區分所有權人之人數或其區分所有權比例合計未達前條定額者，召集人得就同一議案重新召集會議；其開議除規約另有規定出席人數外，應有區分所有權人3人並五分之一以上及其區分所有權比例合計五分之一以上出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意作成決議；前項決議之會議紀錄依第34條第1項（即區分所有權人會議應作成會議紀錄，載明開會經過及決議事項，由主席簽名，於會後15日內送達各區分所有權人並公告之）規定送達各區分所有權人後，各區分所有權人得於7日內以書面表示反對意見。書面反對意見未超過全體區分所有權人及其區分所有權比例合計半數時，該決議視為成立，公寓大廈管理條例第32條定有明文。
⒉查，僑泰大樓94年6月10日、95年6月4日召開之區分所
有權人會議，因例僑泰大樓共有74戶，原定開會日期之出席戶數及區分所有比例均未達法定三分之二以上之比例，宣佈流會，並重新召開第二次會議，出席戶數分別係30、31戶，出席所有權比例為百分之35.2、百分之52.7，依公寓大廈管理條例32條規定，已達開會法定人數及比例，因而進行開會、討論、決議，有會議紀錄可憑（見本院卷第
88、91頁），依前揭說明，該二次會議紀錄應於會後15日內送達各區分所有權人並公告之，各區分所有權人書面表示反對意見未超過全體區分所有權人及其區分所有權比例合計半數時，該決議始視為成立。被上訴人對此並未舉證證明，尚難認該會議決議業已合法成立。
⒊況：
⑴94年6月10日之區分所有權人會議第二案之案由「頂樓
加蓋及屋突之租金事宜」，擬議「方案一約定專用每坪收取管理費250元」、「方案二13樓屋突部分每坪收取管理費100元，頂樓加蓋…管理費每坪48元」，決議「經出席之區分所有權人表決同意採用方案二」，有會議紀錄可證（見本院卷第89頁），該次區分所有權人會議決議採用方案二收取管理費，未決議採用方案一「約定專用」，自難認該次會議已決議將系爭屋頂突出物約定由被上訴人專用。
⑵次按僑泰公寓大廈樓頂平台為共同部分，應供全體區分
所有人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分；共同部分之約定專用者或專有部分之約定共用者，除下列情形之一者外，應繳交或給付使用償金，僑泰大樓公寓大廈規約第2條第2款、第14條分別訂有明文。是屬於僑泰公寓大廈樓頂之共同部分，應經「規約」或「區分所有權人會議之決議」，始得約定為約定專用。約定專用後，方有繳交或給付「使用償金」之義務。查：
①系爭屋頂突出物為全體區分所有權人「共用部分」，
兩造對此不爭執，且有建物登記簿可憑（見本院卷第55頁）。
②於95年6月4日之區分所有權人會議討論議案第八案
之案由為「13樓屋頂屋突及自建屋之管理費調整案」，說明內容「方案一13樓屋突部分每坪收補償費200元加管理費48元共計248元…」、「方案二13樓屋突部分每坪收補償費150元加管理費48元…」，決議則採用「方案一」，有會議紀錄可證（見本院卷第93頁）。該會議從案由、說明討論至決議，均無有關「系爭屋頂突出物約定由被上訴人專用」之記載，且決議給付之「補償金」亦與約定專用後應給付之「使用償金」不同，有會議決議可證（見本院卷第93頁）。
③參以，被上訴人丁○○於96年7月1日寄送存證信函
予上訴人稱：「94年6月10日本大樓召開第二屆區分所有權人會議，決議將本住戶每月管理費由每坪48元調高為100元；復於95年6月4日另立名目要求本人每月繳納每坪200元之補償費。此費用之調整是完全針對其本人而設立之標準…針對94年及95年區分所有權人會議之決議，本人確實無法理解補償費之適法性為何？…為避免…再次造成本人權益之傷害，本人聲明立場如下：本人依住戶應盡義務，將一如往常依照規定繳納管理費…在補償費適法性未釐清前，本人不再回應繳費之要求，前已繳納之所謂『補償費』本人將保留返還之權利」等語，有台北北門郵局第3388號存證信函可憑（見本院卷第43-44頁），亦足認本次區分所有權人會議，並未依據前揭僑泰大樓公寓大廈規約第第2條第2款及第14條規定，決議將系爭屋頂突出物約定由被上訴人丁○○專用，並決議被上訴人丁○○給付「使用償金」，否則，被上訴人丁○○何庸再對上訴人寄發存證信函，認該「補償費」決議係對其個人權益所為之損害？④據上，95年6月4日之區分所有權人會議未有「系爭
屋頂突出物約定由被上訴人專用」之提案及決議，有關「補償費」之決議，兩造又均否認係約定專用之「使用償金」，自難認該次會議已決議將系爭屋頂突出物約定由被上訴人專用。
⑶上訴人主張二次會議所約定之「管理費」、「補償費」
並非同意被上訴人使用系爭屋頂突出物之租金，被上訴人亦否認該等費用係用以承租系爭突出物之租金，兩造間並無租賃關係存在（見本院卷第38頁、第72頁），併予敘明。
⑷綜上，被上訴人並未舉證證明該二次會議已合法成立，
且94年6月10日之區分所有權人會議明確捨棄將系爭屋頂突出物「約定專用」之議案，95年6月4之會議亦無「將系爭屋頂突出物約定專用」之提案及決議，則被上訴人抗辯已依區分所有權人會議決議取得對系爭屋頂突出物之「約定專用」權，不足採信。
㈢被上訴人應給付之不當得利（損害金）若干？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第179條前段、第184條第1項前段、第18
5條分別定有明文。又無權占用他人之物，係侵害他人對該物之所有權，可能獲得相當於使用該物之租金利益，所有月權人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段、第184第1項前段之規定，請求無權占有人給付相當於租金之不當得利或賠償所有人相當於租金之損害。
⒉上訴人主張：本件被上訴人等無正當使用權源，占用系爭
屋頂突出物129平方公尺，係侵害系爭屋頂突出物全體區分所有權人之所有權，上訴人因而受有無法使用系爭屋頂突出物129平方公尺之損害，是上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付自92年4月15日起至97年4月14日止，即97年4月15日起訴日（見原審法院卷第5頁起訴狀收文戳）往前推算5年之損害金，即屬有據，應予准許。
⒊惟，上訴人主張：訴外人臺灣新光銀行古亭分行向上訴人
承租12樓屋頂平台放置2坪冷卻水塔，租金每月每坪1,25
0元，被上訴人應給付之損害金每月應以為48,750元計算，合計應給付之不當得利金為2,925,000元云云，被上訴人則抗辯：該不當得利金之計算過高等語。查：
⑴訴外人臺灣新光銀行古亭分行向上訴人承租12樓屋頂平
台放置2坪冷卻水塔，租金每月每坪1,250元，固據上訴人提出收據為證，但，系爭屋頂突出物原設計係供「瞭望台」使用，兩造對此均不爭執（見本院卷第106頁），該銀行承租2坪供冷卻水塔使用之內容與系爭屋頂突出物供瞭望台使用之內容既不相同，本院無從以上訴人對該銀行之收費標準，認係系爭屋頂突出物之損害，或被上訴人所受之利益。
⑵按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價額年息百分之10為限；所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣
(市)地政機關估定之價額；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（並非公告現值）百分之80為其申報地價，土地法第97條第1項、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段分別定有明文。關於相當於租金利益之計算標準，應參酌土地法第105條、第97條第
1項之規定，予以計算較為客觀公允（最高法院81年度台上字第339號判例參照）。查：
①僑泰大樓合計74住戶；共同使用之建物係建號1111，
共用部分含蓋1-12層樓、屋頂突出物、騎樓、地下1-
2層等共用部分，總面積1393.58平方公尺，惟未記載占用基地土地之面積，有建物登記簿謄本可憑（見本院卷第55頁），該共同部分既無記載占用基地土地之面積，則本件系爭屋頂突出物實際占用基地土地之面積，自亦無從確實核算。
②上訴人提出僑泰大樓門牌號碼臺北市○○區○○○路
○段○○號3樓之1建物「住戶」之房屋稅單，並以該建物之「課稅現值」及土地所有權之「應有部分」，推算系爭屋頂出物之「屋價」為834,717元；推算系爭屋頂出物占用之「土地面積」為15.43平方公尺，土地價值6,018,456元，合計土地及建物總價值為6,853,173元，缺乏根據，無可採信。⑶上訴人於本案主張95年6月4日之區分所有權人會議決
議13樓屋頂屋突部分每坪收補償費200元，係指系爭屋頂突出物占用僑泰大樓第12層「公共設施」之屋頂平台之補償費用（見本院卷第50頁反面）；被上訴人對該補償費亦未再予爭執（見本院卷第106頁），則本件損害金自應以每坪200元計算。查，系爭屋頂突出物面積12
9平方公尺（40+89＝129），以1平方公尺相當於0.3025坪計算，系爭屋頂突出物為39坪（129×0.3025＝39，小數點以下四捨五入），則被上訴人應給付之損害金每月應為7,805元（39×200＝7805）。
⒋據上，上訴人得請求被上訴人給付自92年4月15日起至97
年4月14日止，5年之之損害金應為468,300元（7805×
12×5＝468300）。至於被上訴人已繳交之費用可否扣抵該損害金，則係另一問題，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人無權占用系爭屋頂突出物為可採信，被上訴人抗辯其依僑泰大樓區分所有權人間之分管契約、約定專用之決議，合法占有使用系爭屋頂突出物，並不可採，則上訴人先位依據民法第767條規定，請求被上訴人返還系爭屋頂突出物予「上訴人」，於法有據，應予准許。其擴張備位聲明亦依據民法第767條規定，請求被上訴人返還系爭屋頂突出物予「僑泰大樓全體區分所有權人」，毋庸再予論述；上訴人先、備位均「擴張」請求被上訴人「連帶」返還系爭屋頂突出物部分，於法無據，不應准許。上訴人依據民法第184條、第185條規定，並擴張請求被上訴人等連帶給付468,300元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年4月25日（見原審卷第20-24頁送達回證）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，於法有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，並依聲請酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴（含擴張部分）為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年8月11日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年8月11日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。