裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第891號判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00891號原告日商．雪印乳業股份有限公司（雪印乳業株式会社
）代表人甲○○○○訴訟代理人蔡淑美律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人丙○○
參加人味全食品工業股份有限公司代表人乙○○（董事長）上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年2月13日經訴字第09706101530號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國（下同）94年9月20日以「每日骨ケア/MBP+土星圖形」商標（下稱系爭商標，如附圖1），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之「啤酒，清涼飲料，果汁飲料，果菜汁，乳清飲料，製啤酒用蛇麻子汁，運動飲料，非炭酸飲料，含微量鐵飲料，含微量礦物質飲料，含微量肽飲料，含微量乳醯肝褐質飲料，含微量兒茶酸飲料，含微量多元酚飲料，含微量異黃酮飲料，含微量維他命飲料」商品，向被告申請註冊，經其審查核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，對之提起異議，經被告審查，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款規定，以96年11月14日中台異字第951529號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告訴稱：⑴訴願法第65條規定：「受理訴願機關應依訴願人、參加人之
申請或於必要時，得依職權通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」依該條文之規定，只要訴願人申請為言詞辯論，訴願機關即應行言詞辯論，並無任何裁量餘地。本件原告曾於訴願階段中申請為言詞辯論，然訴願決定機關卻僅以「本件案情已臻明確，所請言詞辯論核無必要」為由，未行言詞辯論，其處分已明顯違反訴願法第65條之規定，自應予以撤銷。
⑵本件系爭商標無論於外觀、觀念或讀音上，皆與據以異議之
註冊第904736號「每日C」、第985640、995534、0000000號「每日」商標（下稱據爭商標，如附圖2）有明顯差異，兩商標顯非屬近似商標：
①本件系爭商標係由「每日骨ケア」之中、日文複合字，加
上三個有外框設計之「M」、「B」、「P」英文大寫字母及「土星圖樣」三者由上而下排列組合而成，是系爭商標予人為具中文、日文、英文字母與圖形所組合之整體印象。而據爭商標「每日」、「每日C」則單純由文字組成，後者除「每日」二字外尚結合「C」之英文字母，與系爭商標更可明顯區辨，是系爭商標與據爭商標外觀相較，二者繁簡有別、設計意匠截然不同。
②系爭商標之讀音為「每日骨CAREMBP」，據爭商標為「
每日」或「每日C」，是二者讀音上亦有極大差異。又系爭商標文字「每日骨ケア」部分，有「每日骨骼care（照顧）」之意，據爭商標「每日」即「每天」之意、「每日
C」有「每天補充維他命C」之意，是二造商標予人之觀念亦顯不相同。
③故二造商標整體予消費者寓目之印象迥然有別，以具有普
通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，實無產生混淆誤認之可能，二造商標依前揭審查基準應非構成近似。
⑶被告及訴願決定機關僅以系爭商標圖樣中含有「每日骨」3字，即遽認為與據爭「每日」商標近似，其認定顯有違誤：
①系爭商標中「每日骨ケア」等5字因使人認為係該商品功
用之說明，而已在被告之要求下聲明不專用，該等文字既然為「商品功用之說明」，何能成為消費者「辨識商品之來源」，被告對同一商標中之同一文字，先認其無識別性，後卻又改口稱其為識別商品之來源，其前後認定顯然互為矛盾。
②「每日骨ケア」5字既非「辨識商品之來源」，則一般公
眾辨識系爭商標商品來源所依據者，自應是系爭商標「其他部分」或系爭商標「整體」，而非「每日骨ケア」等5字，更非「每日骨」3字。更進一步言，觀系爭商標圖樣，僅英文字「MBP」部分便佔全體圖樣面積約一半，且更位於系爭商標圖樣之正中央，若論系爭商標最醒目之部分，應非此部分莫屬，且該部分為單純3個英文字母，連小學生亦能辨識，作為消費者辨識系爭商標商品之來源應無任何困難。
③被告及訴願決定機關僅因「每日骨」3字為中文，即稱僅
佔6分之1不到面積之小小「每日骨」（被告甚至任意捨去並列之「ケア」2字）3字為系爭商標圖樣之主要部分，其立論基礎已失客觀。遑論捨佔系爭商標最大面積、位於系爭商標圖樣正中央位置且淺顯易辨之「MBP」3字於不顧，其認定顯不合理。
④據爭商標之「每日」二字，更已經鈞院認定為「『每日』
為每天之意思，僅屬一普通名詞，其識別性甚低，若謂系爭商標因有『每日』二字，與據爭商標之『每日』相同，即謂系爭商標與據爭商標構成近似，無異讓原告（即本件參加人）取得中文『每日』之獨占使用地位，是系爭商標與據爭商標非構成近似，堪予認定」（鈞院95年度訴字第3046號判決參照）。同理，本件系爭商標除「每日」二字外，尚有「骨ケア」、「MBP」及「土星圖形」等部分，與據爭「每日」或「每日C」商標之差異至為顯然，自應不構成近似商標。
⑷又於與據爭「每日」商標相同或類似之飲料、食品、牛乳等
類商品中，商標圖樣中含「每日」2字而併存註冊者達數十例以上，如註冊第968931、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號等商標。其中亦有多例於本件參加人提起異議後，經被告、訴願決定機關或鈞院認定因兩商標不近似而駁回該異議（鈞院95年度訴字第3046號及91年度訴字第3221號判決、經濟部經訴字第0910613004、0000000000、00000000000、00000000000、00000000000號訴願決定、被告中台異字第G00000000、00000000、00000000、00000000號商標異議審定參照）。
①本件系爭商標圖樣之「每日」2字其所占之面積遠較該等
商標為小，所處於商標圖樣中之位置亦遠較該等商標更不引人注意。該等商標既已為被告、訴願決定機關或鈞院認定與據爭商標不近似，則依「舉重明輕原則」，系爭商標更不應被認定為與據爭商標構成近似，顯見被告審查標準並非一致。且該等商標中之每日骨本之「骨本」、每日元氣之「元氣」都不是新創文字，依被告之審查標準，習知習見文字如果附加其他足資區辨之文字、圖形，就認不會與習知習見文字構成近似，此係被告歷年來重要之審查原則，惟本件被告之審查卻違反此項原則。
②至被告稱「每日」兩字尚難逕認係飲料商品之通用名稱一
節，蓋原告並非主張「每日」兩字為飲料商品之通用名稱，而係主張「每日」兩字為習知習見文字，任何人應皆能加以運用，應不得排除其他善意第三人採為其商標之一部分，上開鈞院95年度訴字第3046號及91年度訴字第3221號判決亦採相同之見解，則不得僅因系爭商標與據爭商標同有習見且識別性甚低之「每日」2字，即認系爭商標與據爭商標近似。故只要是「每日」加上其他文字或圖形，與僅含「每日」兩字之商標，皆應不構成近似。
⑸至於被告提出之鈞院91年訴字第902號判決，惟該案之系爭
商標圖樣為除中文「每天」外，別無其他文字或圖樣，故該案之法官僅能就「每天」與「每日」加以比較，而認「每天」與「每日」近似，與本案情節有相當之差距。
①然本件商標圖樣除「每日骨」三字外，尚有「MBP」、「
土星圖形」及「ケア」等絕大部分與據爭商標截然不同之文字及圖形，比較商標圖樣時，自應以商標整體圖樣加以觀察。且前開原告所提商標圖樣中含「每日」2字之註冊第968931、0000000、0000000等號商標暨上開鈞院判決、經濟部訴願決定及被告異議審定之見解，對照被告所提出之鈞院91年訴字第902號判決理由，更可看出該案之系爭商標即因除中文「每天」外別無其他文字或圖樣，故而被認定與據爭「每日C」商標近似；而除「每日」外尚有其他文字或圖形之商標，則被認定與據爭商標不近似。故被告上開所引判決其所審酌之事實與本件情形顯不相同。②況依行政程序法第6條規定，被告應遵守平等原則，不得
為差別待遇。此外，如對一事件有合法之行政先例存在時，行政機關之行政行為即應受此行政先例之拘束，而不得為歧異之處分，也就是行政機關之行為，除人民有不正當之行為外，不得罔顧人民對其行政行為之正當信賴，而致其遭受不可預計之負擔或喪失利益。而被告之行政審查基準，一向即認定習知習見文字附加其他足資區辨部分，即不致與習知習見文字構成近似，本件不僅原告即連一般民眾均信賴習知之「每日」二字附加其他文字或圖形，已足以與單純「每日」二字商標相區辨，是被告顯不應以註冊第918077號純文字之「每天」商標與本件類比而混淆並罔顧人民的信賴。職是，應准系爭商標與據爭商標之併存註冊始符人民之信賴。
⑹系爭商標商品係於常溫下販賣，據爭商標商品則必須冷藏；
加之一為骨質保健食品，一為一般含維生素C飲料，非但商品功效完全不同，其售價更有數倍以上之差異（即原告商品
1盒單價新臺幣《下同》1千元，據爭商標指定使用之商品則只有20、30元），故兩商標商品無論於銷售管道、販賣地點、保存方式、商品功效、銷售價格等因素皆大不相同，絕無任何致混淆誤認之可能。再觀兩商品之包裝及銷售方式，據爭商標商品通常為400cc之塑膠瓶裝果汁或其他飲料單獨出售，系爭商標商品則為50cc之小玻璃罐裝保健食品，每10小罐以紙盒包裝在一起販售。如此截然不同之商品包裝及銷售方式，使兩商標商品於實際販售時，任何具一般知識經驗之消費者皆不會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，依上揭審查基準之規定，系爭商標與據爭商標應認無致混淆誤認之虞，而無商標法第23條第1項第13款之適用。
⑺綜上，原告主張系爭商標無論於外觀、觀念或讀音上，皆與
據爭商標有明顯差異，兩商標顯非屬近似商標，被告及訴願決定機關僅以系爭商標與據爭商標同有習見且識別性甚低之「每日」二字，即認系爭商標與據爭商標近似，其認事用法顯有違法不當，系爭商標實無違反商標法第23條第1項第13款之規定等情。因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：⑴商標法第23條第1項第13款本文規定：商標「相同或近似於
他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品或服務類似二項要素，為前揭法條規定所必須具備，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⑵本案存在相關因素之審酌如下：
①商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。又商標圖樣中有聲明不專用之部分者，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃為前述整體觀察原則之必然體現（前揭審查基準5.2.1及
5.2.12參照）。本件系爭商標係由「每日骨ケア」、「MB
P」及土星圖形上下排列組合而成，而商標圖樣構成近似與否，仍應以其整體圖樣為準，並衡酌國人消費時習以中文作為識別商品之來源，則系爭商標中唯一中文「每日骨」3字係予人印象最醒目之部分，與參加人據爭商標相較，二者均有相同之「每日」2字，若將其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，於外觀或觀念上可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源之系列商品或雖不相同但有關聯之來源，核應屬構成近似之商標。且另依鈞院91年度訴字第90
2號判決意旨認為，「每日」與「C」並未結合產生出特別創意或新意的意義，自無不得分別比對之理。故系爭商標「每日骨ケア」之部分雖聲明不專用，惟商標圖形於比對時仍要比對，而且國人於消費者大多會以中文為識別商品的來源，易致國人產生混淆誤認。
②商品是否類似暨其類似之程度：
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1參照）。
本件系爭商標指定使用商品為「啤酒、清涼飲料、果汁飲料、果菜汁、乳清飲料、製啤酒用蛇麻子汁、運動飲料、非炭酸飲料、含微量鐵飲料、含微量礦物質飲料、含微量肽飲料、含微量乳醯肝褐質飲料、含微量兒茶酸飲料、含微量多元酚飲料、含微量異黃酮飲料、含微量維他命飲料」，與據爭註冊第904736號商標指定使用之汽水、果汁、人蔘茶、靈芝茶、含醋飲料等商品，據爭註冊第995534號商標指定使用之牛奶、奶粉、羊奶片、優酪乳、乳酸菌飲料等商品，據爭註冊第0000000號商標指定使用之茶葉、咖啡、可可、茶葉飲料、可可製成之飲料、咖啡製成之飲料等商品，據爭註冊第985640號商標指定使用汽水、果汁、花草茶等商品相較，二者具有相同之用途、功能，商品之行銷管道、販賣場所相同，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同之來源，兩造商標所指定使用之商品相同或商品間存在極高之類似關係。
③相關消費者對商標之熟悉程度：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（前揭審查基準5.6參照）。本件就參加人所提出「每日Ｃ」廣告金額列表、據爭商標註冊明細及公告資料、「每日Ｃ」商品得獎資料、媒體報導、被告中台異字第G00000000、G00000000、G00000
000、G00000000號等多件商標異議審定書以及鈞院91年度訴字第747號判決等證據資料觀之，據爭「每日Ｃ」商標為參加人86年創用於果汁等商品上之標誌，參加人除陸續以「每日Ｃ」、「每日」及「每日X」等系列文字在被告申請取得註冊第871066、871131、904736、995534、0000000、985640等多件商標外，為推廣該據爭商標商品，復於全國各地超市、便利商店等廣泛銷售，並於有線、無線電視台、報紙、雜誌、網頁等傳播媒體大量刊登廣告宣傳，歷年更榮獲多個消費者理想品牌獎項，堪認於本件系爭商標94年9月20日申請註冊日前，已廣為相關事業及消費者所普遍認知而為著名商標。是以，據爭商標較系爭商標而言係消費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護。且原告提出之行銷資料都集中在95至97年，而據爭商標自86年使用至今已逾10年，其知名度已相當高，如准予系爭商標註冊，將易使消費者產生混淆誤認。
⑶至原告稱「每日」為本件系爭商標指定使用之各種營養飲料
所通用之名稱一節，惟原告並未舉證說明，尚難逕認「每日」2字係飲料商品之通用名稱；而原告所舉經被告網站查詢，商標圖樣中含「每日」文字等商標、鈞院91年度訴字第3221號判決、經濟部經訴字第0910613004、0000000000、00000000000、00000000000、00000000000號訴願決定、被告中台異字第G00000000、G00000000、G00000000、G00000
000號商標異議審定等諸案例，核該等商標圖樣均與系爭商標不同，案情有別，尚不得執為本件有利之論據。且依鈞院91年度訴字第902號判決意旨認為，「每日」如果與其他文字結合，生有特別創意或新意，消費者可自行分別比對區辨，原告所舉之核准案例，均為已有創新意義之案例，故被告予以核准併存。又本件系爭商標既有商標法第23條第1項第13款規定之適用，依法自應撤銷其註冊，則其是否仍有同條項第12、14款規定之適用，已不影響結果之判斷，無庸再予審究。
⑷綜上，被告以本件考量兩造商標構成近似，所指定使用之商
品又屬同一或類似，復考量據爭商標係消費者較熟悉之商標，故綜合前揭因素加以判斷，系爭商標之註冊，於客觀上可能使相關消費者誤認二者商品來自相同之營業主體，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，系爭商標之註冊應有商標法第23條第1項第13款之規定之適用，原處分並無違誤等情，因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、參加人之陳述（參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，其聲明及陳述依其書狀所載）：
⑴「商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混
淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得申請註冊」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，亦同」商標法第23條第1項第12、13款定有明文。又按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。
⑵本件原告系爭商標與參加人據爭商標係近似商標：
①參加人自86年創用據爭「每日C」系列商標使用於蔬果汁
等商品後，即持續透過商品精進與廣告推展，使「每日C」系列商品成為我國100%純果汁之領導品牌，已達家喻戶曉之程度，為國內之著名商標無疑。參加人已提出眾多例證可資佐證。原告以「每日骨ケア/MBP+土星圖形」之近似商標圖樣，指定使用於第32類同類商品項目申請註冊，顯有減損參加人據爭「每日C」著名商標之識別性並致消費者混淆誤認之虞，自不應准其註冊。
②原告雖以系爭「每日骨ケア」商標圖示係暗示「每日攝取
有助強化骨骼」，與參加人據爭「每日C」商標係暗示「每天透過果汁攝取維他命C」觀念不同、不構成近似云云為辯，惟所謂「商標近似」係指「二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品時，具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品是來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯者而言」（混淆誤認之虞審查基準5.2.1參照），且前揭改制前行政法院判決見解亦認判斷商標有無近似，應以「指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意」為準，原告所辯顯係以其「商標申請人主觀之隱喻暗示」作為判斷基準，自非可採。
③原告割裂參加人之「每日C」商標為「每日」系列與「每
日C」系列，並辯稱其「每日骨ケア」商標與參加人之「每日C」商標不相似云云。然判斷「商標是否近似」應以「商標圖樣整體為觀察，而非割裂為各部分分別呈現。尤其主張先權利的一方，已經註冊或使用多數個相同類型的商標，而形成一種系列商品的形象時，則類型的近似也將成為商標近似應考量的重要因素之一。」（前揭審查基準
5.2.10參照），原告之主張有違上揭行政規則，顯不足採。
④商標識別性之強弱常因具體個案商標之使用狀況而有所變
動，自不得僅以商標文字初始是否為習見事務而定。如因商標權人努力推廣使用而取得識別性（或稱第二層意義secondmeaning）者，亦會讓特定用語脫離原始意義而產生商標之意義，而具有識別商品/服務來源之功能，而可依商標法第23條第4項後段規定「嗣後取得識別性」，而能註冊商標並據以主張權利。本件參加人對於據爭「每日C」系列商標之推廣使用不遺餘力，其例證不勝枚舉，「每日C」商標係著名商標乙情，亦為原告所是認，故「每日
X」系列商標之識別性甚強，當無疑義。⑶系爭商標所申請指定之商品與據爭商標之商品類似：
系爭商標係指定使用於商品及服務分類表第32類之果汁飲料、果菜汁、乳清飲料..等商品，與據爭註冊第904736號「每日C」商標，第985640、995534、0000000號「每日」商標圖樣所指定使用之果汁汽水、果汁..、調味乳、乳酸菌飲料、茶葉飲料、咖啡製成之飲料等商品屬「同一或類似商品」甚明。依一般社會通念及市場交易情形，極易使具一般經驗之消費者誤認原告之產品與參加人之產品來源相同，或來自與參加人有關之來源。雖原告一再辯稱系爭商標商品為50c.
c.之小玻璃罐裝保健食品，與參加人之據爭「每日C」商標商品內容與包裝形式不同，但商品內容與商標之判斷係屬二事，包裝形式亦非原告申請註冊之內容，故仍無礙二者為「類似商品」之屬性，且其未來是否會發展與參加人所售商品「完全相同」之品類亦未可知，故原告所辯顯不足採。
⑷消費者對據爭商標較為熟悉，應給予較大保護：
參加人據爭「每日C」系列商標自86年即創用迄今，期間除在大小平面媒體廣為宣傳外，每年更投入近千萬金額邀請知名藝人拍攝商品廣告於各大有線、無線電視頻道播映，始將「每日C」系列商標推展成為全國著名商標，反觀原告之系爭商標係自95年底始開始使用，至今僅見於少數平面媒體，多數人甚至從未見過原告之廣告，消費者自對參加人之商標認識較深。原告稱其商標「已為相關消費者熟知，並無任何混淆誤認之虞，甚或在市場與參加人之據爭商標具有併存事實」云云均與事實不符，顯難採信。
⑸綜上，參加人主張系爭商標與據爭商標係近似商標，復指定
使用於同一或類似商品，且消費者對據爭商標較為熟悉，應給予據爭商標較大保護，故系爭商標之註冊顯違反商標法第23條第1項第12、13款之規定，原處分及訴願決定均屬適法有據等語，因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、得心證之理由：⑴本件兩造之爭執在於：原告主張：①兩造商標不近似，系爭
商標「每日骨ケア／MBP+土星圖形」，參加人之商標只有「每日C」，兩者外觀明顯不同；②原告商品高單價，參加人商標指定使用於一般飲料商品，價格差距頗大，銷售場所也不同，兩者商品區隔明顯，不會導致消費者混淆誤認；③被告引用本院91年訴字第902號判決，認為該案兩造商標構成近似，是因該案商標僅有「每天」，而本系爭商標有中文、日文、英文及圖形，與「每日或每天」明顯不同；④被告在過去既已作了許多併存註冊之行政先例，在無正當理由下，不應否准原告系爭商標之註冊。被告抗辯：①依本院91年度訴字第902號判決意旨認為，「每日」如果與其他文字結合，生有特別創意或新意，消費者可自行分別比對區辨，原告今日所舉之核准案例，均為已有創新意義之案例，故被告予以核准併存；②系爭商標與據爭商標均於「每日」後面結合營養成分、類似成分之文字「C」，並未結合產生出新創或新的意義，自不得比附援引；③兩造商標均指定使用在果汁、飲料，類似程度極高，據爭商標於89年創用之後，經廣告行銷已達著名程度；④據爭商標自86年使用至今已逾10年，其知名度已相當高，如准予系爭商標註冊，將易使消費者產生混淆誤認。
⑵關於系爭商標與據爭商標是否近似部分：
①按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗
之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：1.以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；2.商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；3.商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。
②在外觀上，本件系爭商標圖樣（附圖1）係由「每日骨ケ
ア」之中、日文複合字，加上三個有外框設計之「M」、「B」、「P」英文大寫字母及「土星圖樣」三者由上而下排列組合而成，是系爭商標予人為具中文、日文、英文字母與圖形所組合之整體印象。而據爭商標「每日」、「每日C」則單純由文字組成，後者除「每日」二字外尚結合「C」之英文字母，與系爭商標更可明顯區辨，讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分系爭商標是文字與圖案之構圖，而據爭商標為文字，異時異地隔離各別觀察，兩造商標外觀相較，繁簡有別，設計意匠自屬不同，核心印象之主要部分一繁一簡，自不會致生混淆之虞。在讀音上，系爭商標之讀音為「每日骨CAREMBP」，據爭商標為「每日」或「每日C」，是二者讀音上有相當之差異，雖日文字母「ケア」之讀法未及普遍，但及英文字母「M、B、P」卻廣為大眾知悉，顯見二者讀音是足資區辨的。在觀念上，系爭商標文字「每日骨ケア」部分，有「每日骨骼care（照顧）」之意，據爭商標「每日」即「每天」之意、「每日C」有「每天補充維他命C」之意，是兩造商標予人之觀念亦不相同。以總括全體隔離觀察而言，兩造商標形成核心印象之主要部分繁簡不同，就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上足以讓消費者對標誌整體形成核心印象亦有差異，自不足以引起混淆誤認之虞，而非為近似商標。
③至於，被告以國人消費時習以中文作為識別商品之來源，
則系爭商標中唯一中文「每日骨」3字係予人印象最醒目之部分，與參加人據爭商標相較，二者均有相同之「每日」2字，若將其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，於外觀或觀念上可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源之系列商品或雖不相同但有關聯之來源，核應屬構成近似之商標。是將兩造商標之圖案割裂觀察，而失之於總括全體隔離觀察之核心印象，而無由採憑。另本院91年訴字第902號判決，該案之系爭商標圖樣為除中文「每天」外，別無其他文字或圖樣，故該案僅能就「每天」與「每日」加以比較，而認「每天」與「每日」近似，然本件系爭商標圖樣除「每日骨」三字外，尚有「MBP」、「土星圖形」及「ケア」等絕大部分與據爭商標截然不同之文字及圖形，比較商標圖樣時，自應以商標整體圖樣加以觀察，自不足比附援引。又被告主張91年訴字第902號判決意旨認為，「每日」如果與其他文字結合，生有特別創意或新意，消費者可自行分別比對區辨，系爭商標與據爭商標均於「每日」後面結合營養成分、類似成分之文字「C」，並未結合產生出新創或新的意義，而有不同云云；然而系爭商標圖樣除「每日骨」三字外，尚有「MBP」、「土星圖形」及「ケア」，「每日」與其他文字結合後產生之創意為系爭商標之讀音「每日骨CAREMBP」，與本院91年訴字第90
2號判決意旨並無衝突，也與原告所舉之核准案例，同屬有創新意義之案例，亦相一致，亦此敘明。
⑶按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定，是以商標近似為前提，兩造商標既不近似，自無上開規定之適用。
本件原處分經被告審查，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款規定，認系爭商標之註冊應予撤銷之處分，自屬不當，訴願決定未予糾正亦非允當，原告請求撤銷，應有理由。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國97年8月27日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官曹瑞卿法官陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年8月27日
書記官鄭聚恩