裁判字號：臺灣高等法院88年上易字第724號刑事判決
裁判日期：民國89年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上易字第七二四號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第四五０號，中華民國八十七年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二０七四三號，併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第四五六二號、第一三三０九號、第一四六三一號、第一八二五七號，臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第六五一六號，臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第七五四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
扣案如附表所示之物沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑三年二月，於八十四年八月二十八日縮短刑期假釋出監，於八十五年七月十七日假釋縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，基於概括犯意，自八十五年九月間起至八十七年一月八日凌晨一時許止，在台北縣中和市○○街○○○巷○○○弄十六之一號住處，以將安非他命置於吸食器內再點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，吸用第二級毒品安非他命，約三天一次。並承前開同一吸用安非他命之概括犯意，於八十五年九月底某日，在台北縣板橋市○○○街○○○巷○○號 何憲忠 住處，與何憲忠共同出資，由甲○○出面向 邱久芳 （另行審理）購買安非他命，並分而吸用，幫助何憲忠吸用安非他命一次。復於八十六年二月間某日，在台北縣板橋市○○○路○○○巷○號宏欣旅社第五０五室 廖金章 租住處，與廖金章共同出資，由甲○○出面向不知名之人購買安非他命，分而吸用，幫助廖金章吸用安非他命一次。嗣（一）於八十五年十月二十四日下午八時三十分許，在台北縣板橋市○○○街○○○巷○○號何憲忠（已由原審先行判決）住處為警查獲，並在甲○○駕駛車號00〡七五二號營業小客車上扣得其所有供吸用之安非他命一包（毛重一．三公克、淨重０．三公克）。（二）於八十六年二月十八日清晨五時許，廖金章（另案審理）在台北縣板橋市○○○路○○○巷○號宏欣旅社第五０五室為警查獲，供出甲○○幫助吸用安非他命之犯行而查獲。（三）於八十六年三月十一日凌晨二時許，在台北縣板橋市○○街○○號綺夢旅店第三０七室與 陳懋樹 等人（均另案審理）同為警查獲。（四）於八十六年五月一日下午十一時許，在台北市○○路○段○○○巷前為警查獲。（五）於八十六年六月十六日下午三時四十五分許，在台北縣板橋市○○路、國泰街口為警查獲，並在其駕駛車號00－000號營業小客車上扣得安非他命一包（淨重０．五公克），供吸用安非他命犯罪之吸食器一個。（六）於八十六年七月十三日下午二時三十分許，在台北市○○○路、鄭州路口為警查獲，並在其駕駛車號00－000號內扣得其所有供吸用之安非他命一包（扣案淨重一．三二公克，經取樣０．０一公克檢驗用罄，餘淨重一．三一公克）。（七）於八十六年八月二十八日下午六時三十分許，在台北縣三重市○○○路底與 孫好安 、 曾志偉 （均另案審理）同為警查獲。（八）於八十七年一月十日凌晨三時許，在台北市○○○路與忠孝西路口為警查獲甲○○持有安非他命一包（毛重０．二八公克，淨重０．一公克）及吸食器二支。
二、案經台北縣警察局海山分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨台北縣警察局板橋分局、三重分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官，台北縣警察局板橋分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官，台北市政府警察局大同分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官，台北市政府警察局文山第一分局移送台灣高等法院檢察署令轉台灣板橋地方法院檢察署檢察官，移送併辦。上訴至本院後，復經台北市政府警察局中正第一分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對右揭吸用、幫助吸用安非他命之犯罪事實，於警訊時及偵審中坦承不諱，核與被告何憲忠、廖金章供述之情節相符。被告甲○○之尿液經送檢驗結果，確呈安非他命陽性反應，有台北縣衛生局八十五年十一月十三日（八五）北縣衛煙檢字第00000－00000號（檢體編號二二三五三－二）、八十六年七月八日（八六）北縣衛煙檢字第二一五０九號（檢體編號Ａ六０六００三）、八十六年九月五日（八六）北縣衛煙檢字第00000－00000號（檢體編號一九一一六－一）煙毒檢驗成績書三紙，台北市立療養院八十六年五月十三日煙毒尿液檢驗報告書（檢體編號００三九二）、八十六年七月二十一日煙毒尿液檢驗報告書（檢體編號一五二五一）、八十七年二月十日煙毒尿液檢驗報告書（檢體編號００五一四）三紙在卷可稽。又被告於八十六年七月十三日被查獲扣案之白色結晶一包（扣案淨重一．三二公克，經取樣０．０一公克檢驗用罄，餘淨重一．三一公克），經送台北市政府警察局刑事警察大隊鑑定，確屬化學合成麻醉藥品安非他命無誤，亦有該隊八十六年九月七日北市刑鑑字第0000000000鑑驗通知書一紙附卷可按，另有如附表所示被告所有供吸用之安非他命及吸食器等物扣案可供佐證，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、原審法院適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款及其他有關法律之規定，予以論處罪刑，固非無見。然查：被告於犯罪行為後，毒品危害防制條例已於民國八十七年五月二十二日公布生效，依該條例第二條第二項第二款、第十條第二項、第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款之規定，安非他命列為第二級毒品，施用者必須先經由觀察勒戒程序，經觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向者，或經認有繼續施用毒品傾向，施以強制戒治期滿者，審理中之案件均應為免刑之判決。而上開新法之規定，與被告行為時之舊法（麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款）相比較，新法又有利於被告，自應適用該新法。從而原判決即有不當，要屬無可維持，應予撤銷改判。
三、核被告所為（含幫助吸用），係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告多次施用及二次幫助施用安非他命行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論。其施用及幫助施用前持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖僅起訴被告自八十五年九月間起至八十五年十月二十四日止吸用安非他命及幫助何憲章吸用安非他命之犯行，未起訴被告自上開時日後至八十七年一月八日凌晨一時許止吸用安非他命及幫助廖金章吸用安非他命之犯行，惟被告此部分未據起訴之犯罪事實既經檢察官移送併辦，且與已起訴之犯罪事實間有連續犯之關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應加以審理。又被告於八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑三年二月，於八十四年八月二十八日縮短刑期假釋出監，於八十五年七月十七日假釋縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、台灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各一紙在卷可稽，其於刑之執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之刑之本罪，為累犯。然因被告經本院裁定交付觀察勒戒後，發現其另案亦因吸用安非他命經檢察官聲請臺灣苖栗地方法院裁定交付觀察勒戒，並因認有繼續施用毒品傾向，再經檢察官聲請臺灣苖栗地方法院裁定令入戒治處施以強制戒治，復因強制戒治執行已滿三月，戒治處所認無繼續戒治之必要，報經檢察官聲請臺灣苖栗地方法院裁定停止戒治，其停止期間，交付保護管束，茲保護管束已於八十八年九月三十日期滿未經撤銷，有臺灣苗栗地方法院檢察署函影本可稽（見本院卷第六十三頁附），依毒品危害防制條例第二十二條第二項，視為強制戒治期滿，故依法為其免刑之諭知。
四、扣案安非他命四包（分別淨重０．三公克、淨重０．五公克、驗餘淨重一．三一公克、淨重０．一公克）係第二級毒品；吸食器一個及二支，則係專供施用安非他命之器具，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。至安非他命取樣檢驗０．０一公克，業經檢驗用罄，應已滅失，爰不於本案中為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
五、公訴意旨另謂：被告甲○○基於吸用安非他命之概括犯意，自八十五年三月中旬起至同年八月底止，連續在台北縣中和市○○街○○○巷○○○弄十六之一號住處，非法吸用安非他命，因認被告甲○○此部分之犯行，涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之吸用麻醉藥品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項分別定有明文。公訴人認被告甲○○涉有此部分之犯行，無非以其於警訊時及偵查中之自白為其論據。然被告於原審審理中則堅詞否認上情，辯稱伊係自八十五年九月間開始吸用安非他命等語等語，則其自白已有前後不一致之瑕疵。且本件之驗尿報告，僅足以證明被告前開有罪部分之犯行，無從證明被告在八十五年三月中旬至八月底之期間內有吸用安非他命之犯罪，是此部分除被告前後不一致有瑕疵之自白外，尚乏其他佐證。依上開說明，不能證明被告涉有此部分之犯罪，本應為無罪之判決，惟公訴人認被告此部分之犯行與前揭有罪科刑部分，為連續犯，屬裁判上一罪，有不可分之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項上段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第一項、第三十五條第三款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條，第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國八十九年二月十日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官童有德
法官胡方新法官林文舟右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國八十九年二月十四日附表：
查獲時間扣案物品
（一）於八十五年十月二十四日下午安非他命一包（毛重一．三公克、八時三十分查獲、淨重０．三公克）。
（二）於八十六年二月十八日清晨五無。時查獲
（三）於八十六年三月十一日凌晨二無。時查獲
（四）於八十六年五月一日下午十一無。時查獲
（五）於八十六年六月十六日下午三安非他命一包（淨重０．五公克）時四十五分查獲、安非他命吸食器一個。
（六）於八十六年七月十三日下午二安非他命一包（扣案淨重一．三二時三十分查獲公克，經取樣０．０一公克檢驗用罄，餘淨重一．三一公克）。
（七）於八十六年八月二十八日下午無。六時三十分查獲
（八）於八十七年一月十日凌晨三時安非他命一包（毛重０．二八公克許查獲，淨重０．一公克）及吸食器二支