裁判字號：臺灣高等法院87年上訴字第3397號刑事判決
裁判日期：民國89年02月10日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決八十七年度上訴字第三三九七號
上訴人即被告甲○○
乙○○共同選任辯護人 黃德財 右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院八十五年度易字第一七六六號，中華民國八十六年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一三九四五號，移送併辦案號：八十五年度偵字第一０七九九、一一二九八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○被訴部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○及乙○○（嗣於八十八年十月二十三日死亡）二人係夫妻關係，並共同經營金銘不動產代書事務所，其等明知甲○○所有之坐落桃園縣○○鎮○○○段埔心小段四一之三四地號及同地段三三之二五八地號土地及其上建物（建物門牌桃園縣○○鎮○○路○○○號）業已為 廖園妹 設定第二順位抵押權，因一時經濟周轉困難，竟共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，及概括之犯意，先於民國（下同）八十三年間某日向丁○○○佯稱欲以前開房地設定第二順位抵押權為擔保借用款項，致丁○○○不疑有他而陷於錯誤，至同年八月間止陸續借款予其二人七百二十萬元；嗣因丁○○○久未見該抵押權設定之資料，拒絕再予借款，詎甲○○及乙○○二人竟基於行使偽造公文書之犯意之聯絡，及概括之犯意，推由甲○○於同年九月間某日，在桃園地區不詳處所，持先前向桃園縣 楊梅 地政事務所申請發給之前開房地之土地及建築改良物登記謄本公文書，分別在前開房地之土地及建築改良物登記謄本他項權利部之主登記次序第十二、第十四（土地部分），及第十二（建築改良物部分）部分，均將廖園妹所設定第二順位抵押權登記劃去，變造成抵押權塗銷登記，再剪取另登記簿謄本上楊梅地政事務所之「桃園縣楊梅地政事務所謄本專用章」公印文，黏貼盜用於變造之謄本背面，並持以行使將之交予丁○○○，以為取信，均足生損害於丁○○○及地政機關對地政事項管理之正確性。復於八十四年四月間，有丙○○、 鄧桂花 夫婦見登記為 馮輝真 名義，坐落桃園縣○○鎮○○○段埔心小段三三之一六六八號地號土地及其上建物（建物門牌桃園縣○○鎮○○街○○○巷○號）貼有「售」字及聯絡電話號碼，乃以電話洽詢，適由甲○○接聽，而甲○○、乙○○二人與丙○○、鄧桂花夫婦原為舊識，經甲○○告以上開房地係其弟即馮輝真（業經檢察官為不起訴處分）所有，已獲馮輝真授權由其全權處理等語，隨即由甲○○、乙○○二人帶同丙○○、鄧桂花夫妻前往該址查看房屋並商議購買事宜；其後由甲○○、乙○○二人於八十四年四月二十八日，至詹、鄧夫婦家中，推由甲○○代馮輝真簽訂不動產買賣契約，購買上開房地，約定總價款為九百五十萬元。其間某日甲○○又在桃園地區不詳處所，持先前向桃園縣楊梅地政事務所申請發給之桃園縣○○鎮○○○段埔心小段三三之一六六八號地號土地及其上建物（建物門牌桃園縣○○鎮○○街○○○巷○號）建築改良物登記謄本公文書，分別將前開房地之土地及建築改良物登記謄本他項權利部分，以案外人 張義人 名義向新竹區中小企業銀行借款所設定之抵押權登記劃去，變造成抵押權已為塗銷登記之土地及建築改良物登記簿謄本公文書，再影印後並持以行使出示詹、鄧二人，詐稱該房地上原所設定之抵押權均已塗銷，經詹、鄧二人察看登記簿謄本上有關抵押權設定欄確實劃有斜線，而陷於錯誤相信抵押權確已塗銷，乃於同日給付頭期款三百二十萬元交由甲○○收受，又於同年五月十六日、五月二十二日及六月十二日分別交付餘款二百萬元、三百三十萬元及一百萬元，均由甲○○、乙○○二人前往詹、鄧二人住處收取全部價金，其後並完成所有移轉登記，足生損害於詹、鄧二人及地政機關對地政事項管理之正確性。嗣於八十四年五月間，因前開坐落桃園縣○○鎮○○○段埔心小段四一之三四地號及同地段三三之二五八地號土地及其上建物（建物門牌桃園縣○○鎮○○路○○○號）之房地遭臺灣桃園地方法院查封拍賣，丁○○○於接獲參與分配之通知後，赫然發現廖園妹仍列為債權人，經向甲○○、乙○○催討未獲置理，始知受騙。其後丙○○、鄧桂花夫婦亦另於八十五年六月間，收到臺灣桃園地方法院拍賣上開坐落桃園縣○○鎮○○○段埔心小段三三之一六六八號地號土地及其上建物（建物門牌桃園縣○○鎮○○街○○○巷○號）房地之裁定書，並經調閱土地、建物登記簿謄本，始知原於上開坐落桃園縣○○鎮○○街○○○巷○號房地上，以案外人張義人名義向新竹區中小企業銀行借款所設定之抵押權並未塗銷，至此詹、鄧二人方知受騙。
二、案經丁○○○訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併為審理。理由
壹、被告甲○○部分：訊據被告甲○○矢口否認有何詐欺取財及行使變造公文書之犯行，辯稱：本件借
款時乃約定設定第三順位抵押權為擔保，伊未變造該公文書；且伊亦未拿謄本給丙○○、鄧桂花二人看，伊只是口頭說說云云。惟查：
㈠被告甲○○將桃園縣○○鎮○○○段埔心小段三三之一六六八號地號土地及其
上建物建築改良物登記謄本公文書內他項權利部分，以案外人張義人名義向新竹區中小企業銀行借款所設定之抵押權登記劃去，而變造謄本公文書部分犯行，業據告訴人丙○○於檢察官偵查中明確指證：甲○○與乙○○是夫妻，買賣價款均由他們夫妻來我家收取，...當時甲○○稱產權清楚，...我遂委託甲○○辦理變更為自用住宅，他就向我要土地、建物謄本，我交給他辦，今年七月間收到法院拍賣的通知，我們才知道產權有問題；...是在訂約當天他們夫妻拿該已畫掉抵押權房地謄本給我們看，我看上面抵押權已塗銷，我們看已清償塗銷才付款等語（見八十五年度偵字一０七九九號卷第三頁背面、第十五頁背面）；在原法院調查中仍指陳：馮、董二人向我們夫妻表示，這筆土地及房屋上沒有設定任何權利，而且馮、董二人有拿房屋及土地謄本給我們看，上面確實沒有設定任何權利，法院要拍賣這筆土地、房屋之時，我才發現上面已有新竹企銀的抵押權登記云云（見原審卷第九十八頁背面）。證人 江長科 於檢察官偵查中供證：（問：交款時有無在場），是在第一次及最後一次付款時在場，當時在場有甲○○夫婦及丙○○夫婦；（問：二次付款被告有無拿登記簿謄本給告訴人夫婦看？），是在第一次，他們簽約時我尚未在場，交錢時我到了，我看到他們買賣相關文件，也有登記謄本，謄本上一張劃三條線，記憶中有劃掉姓池的及新竹中小企銀部分等語（見八十五年度偵字一０七九九號卷第二十頁、第三十八頁）。即被告甲○○於檢察官偵查中亦詳確供承：（問：你們二人共同經營金銘不動產代書事務所？），是我開的；（問：八十四年四月二十八日丙○○夫婦有無在丙○○家中簽訂買賣契約？），有的，我與先生同去；（問：簽約時有無提供不動產登記簿謄本給他們夫婦看？），有的；（問：
據告訴人稱你提供給他的土地、房屋登記簿謄本上之抵押權設定部份均已畫斜線塗去，你有何意見？），沒意見，斜線是我畫去的；（問：為何這樣做？），我是想讓買受人丙○○相信銀行那筆貸款已塗銷；（問：畫掉斜線部分的謄本現在何處？）...，該謄本因不用就被我丟掉了云云（見八十五年度偵字一０七九九號卷第十四頁至第十六頁）；被告甲○○及乙○○在原法院調查中又供陳：我當初確實有向丙○○、戊○○二人表示說...並未被設定任何權利，因為我們當初被逼急了等語（見原審卷第九十八頁）。並有桃園縣○○鎮○○○段埔心小段三三之一六六八號地號土地及其上建築改良物登記謄本附在偵查卷可稽，則告訴人丙○○之前揭指述，自屬事實，而可採信。次查，依前揭告訴人丙○○於檢察官偵查及原審中指證：甲○○與乙○○是夫妻，買賣價款均由他們夫妻來我家收取，...馮、董二人向我們夫妻表示，這筆土地及房屋上沒有設定任何權利，而且馮、董二人有拿房屋及土地謄本給我們看，上面確實沒有設定任何權利云云；證人江長科於檢察官偵查中供證：是在第一次及最後一次付款時在場，當時在場有甲○○夫婦及丙○○夫婦等語；及被告甲○○於檢察官偵查中供承：（問：八十四年四月二十八日丙○○夫婦有無在丙○○家中簽訂買賣契約？），有的，我與先生同去云云；被告甲○○及乙○○在原法院調查中供陳：我當初確實有向丙○○、戊○○二人表示說...並未被設定任何權利，因為我們當初被逼急了等語，亦可得見被告甲○○及乙○○間有犯意之聯絡及行為之分擔。
㈡被告甲○○將坐落桃園縣○○鎮○○○段埔心小段四一之三四地號及同地段三
三之二五八地號土地及其上建物地及建築改良物登記謄本公文書，分別在前開房地之土地及建築改良物登記謄本他項權利部之主登記次序第十二、第十四（土地部分），及第十二（建築改良物部分）部分，均將廖園妹所設定第二順位抵押權登記劃去，變造成抵押權塗銷登記，再剪取另登記簿謄本上楊梅地政事務所之「桃園縣楊梅地政事務所謄本專用章」公印文，黏貼盜用於變造之謄本背面並持以行使之犯行，雖為被告甲○○所極力否認；然查，前開事實業據告訴人丁○○○在檢察官偵查中指證：（問：何人出面借錢，並表示願○○○鎮○○路○○○號房子供你設定第二胎抵押權？），甲○○、乙○○二人；...在我的堅持下，甲○○二人才於八十三年九月拿前開房地登記簿謄本到我家，上面第二順位抵押權人廖園妹已塗銷，由我取得第二順位抵押權，我在八十四年五月接到法院參與分配的通知，深感不解，去楊梅地政所申請前開房地的登記謄本，才發現被騙，被告二人在八十三年九月間交給我的偽造土地登記謄本，其上的章是用剪貼上去云云（八十四年度偵字一三九四五卷第四十六頁）。
其指述核與證人 張奕堂 於檢察官偵查中所供證：（問：乙○○在場時有無為借款之表示？），有；（問：你查核該謄本時，告訴人是設定第幾順位？），第二順位，廖園妹的第二順位已被塗銷，但我沒仔細看內容；（問：是否被告二人一起向告訴人借錢？）應該是，之前我介紹的二筆借款也是被告二人向告訴人借錢等語（見八十四年度偵字一三九四五號卷第一０三頁、第一五一頁）相符；並有坐落桃園縣○○鎮○○○段埔心小段四一之三四地號及同地段三三之二五八地號土地及其上建物（建物門牌桃園縣○○鎮○○路○○○號）之土地及建物謄本各一份在卷稽；另參以被告等出售坐落桃園縣○○鎮○○○段埔心小段三三之一六六八號地號土地及其上建物建築改良物予告訴人丙○○時，亦曾為雷同之變造登記簿謄本犯行已如前述觀之，告訴人丁○○○之上開指述，應非出於虛構，尚可採信。
㈢被告甲○○所辯：借款時乃約定設定第三順位抵押權為擔保，伊未變造該公文
書；且伊亦未拿謄本給丙○○、鄧桂花二人看，伊只是口頭說說云云，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。本案事證明確，被告犯行已可認定。
核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，及同法第二
百十六條、第二百十一條之行使變造公文書罪。被告與同案被告乙○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告盜用公印文之行為（指丁○○○部分），為變造公文書之部分行為，不另論罪；被告變造公文書後復持之行使，其變造之低度行為（指丁○○○及丙○○、鄧桂花部分），應為行使變造公文書之高度行為所吸收，僅論以高度之行使罪。又公訴人起訴事實雖未敘及被告向丙○○及鄧桂花以經變造成抵押權塗銷登記之土地及建築改良物登記簿謄本，詐取房地價款之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審判。再查，被告先後二次行使變造公文書與詐欺取財之行為，均時間緊接，所犯又為構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，應分別依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開二罪之間，有方法結果之牽連關係，應從一重之行使變造公文書罪處斷。
原審基此適用刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十一條、第
三百三十九條第一項、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，復審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害非輕、犯後迄今仍未賠償被害人之損失、被告既係經營土地代書業務又利用工作機會知法犯法及犯後猶砌詞圖卸刑責等一切情狀，量處有期徒刑五年。並敘明卷附變造之坐落桃園縣○○鎮○○○段埔心小段四一之三四地號及同地段三三之二五八地號土地及其上建物（建物門牌桃園縣○○鎮○○路○○○號）之土地登記簿謄本及建築改良物登記簿謄本，業經被告二人交予告訴人丁○○○，而成丁○○○所有，已非屬被告二人所有，又非屬違禁物，與沒收之要件不合，爰不予宣告沒收；另盜用之「桃園縣楊梅地政事務所謄本專用章」之公印文，並非偽造之公印文，依法亦不得宣告沒收。至未扣案之變造坐落桃園縣○○鎮○○○段埔心小段三三之一六六八號地號土地及其上建物（建物門牌桃園縣○○鎮○○街○○○巷○號）之土地登記簿謄本及建築改良物登記簿謄本，因查無其他證據足以證明尚存在，顯已滅失，爰不另為沒收之宣告云云。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告之上訴意旨，空言否認犯罪，並無理由，應予駁回。
貳、被告乙○○部分：公訴意旨另以：乙○○與甲○○夫妻二人，共同意圖為自己不法之所有，明知甲
○○所有之坐落桃園縣○○鎮○○○段埔心小段四一之三四地號及同地段三三之二五八地號土地及其上建物（建物門牌桃園縣○○鎮○○路○○○號）業已為廖園妹設定第二順位抵押權，竟於八十三年間向丁○○○佯稱欲以前開房地設定第二順位抵押權為擔保，致丁○○○不疑有他而陷於錯誤，至同年八月間止陸續借款予渠二人七百二十萬元；嗣因丁○○○久未見該抵押權設定之資料拒絕再借款，甲○○及乙○○二人竟於同年九月間，分別在前開房地之土地及建築改良物登記謄本他項權利部之主登記次序第十二、第十四，及第十二部分，變造成抵押權塗銷登記，且均將廖園妹所設定第二順位抵押權登記劃去，並剪貼楊梅地政事務所之印文於謄本背面，均足生損害於丁○○○及地政機關對地政事項管理之正確性，而將之交予 劉范 金蓮 以昭其信。嗣於八十四年五月間，因前開房地遭臺灣桃園地方法院拍賣，丁○○○於接獲參與分配之通知赫然發現廖園妹仍列為債權人，劉 范金蓮 屢向渠二人催討無門，始知受騙。因認被告乙○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺、同法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書罪云云。
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文
。查，本件被告乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺、同法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書罪，經原法院於八十六年十一月二十七日判處被告有期徒刑五年在案；嗣被告不服原審判決提起上訴後，被告乙○○已於八十八年十月二十三日因肝硬化併食道靜脈瘤出血休克急性腎衰竭死亡，有臺灣省立桃園醫院死亡證明書附在本院卷可稽。揆諸首揭說明，自應由本院將原判決此部分撤銷，爰不經言詞辯論，改為被告被訴部分公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國八十九年二月十日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭兆璋中華民國八十九年二月十六日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百十六條、第二百十一條、第三百三十九條第一項。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十一條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元（已提高十倍為一萬元）以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。