裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1813號刑事判決
裁判日期：民國89年02月10日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一八一三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳麗玢 右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一三四七號，中華民國八十九年二月十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八九四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年。
事實
一、甲○○前曾有二次偽造文書前科，最近一次為於民國七十六年間因偽造文書案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三十元折算一日確定，於七十八年一月十二日易科罰金執行完畢（不構成累犯），猶不知警惕。其係南北營造有限公司（以下稱南北公司，起訴書誤載為中華龍鳳建設股份有限公司之負責人）之實際負責人，明知在山坡地開挖整地，其水土保持義務人需先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定、監督，並依核定後之計畫實施水土保持之行為，始為適法暨避免肇生公共危險，渠明知坐落桃園縣○○鄉○○○段五之十二地號土地為中華民國所有，以財政部國有財產局為管理機關（下稱國有財產局）（上揭土地嗣經主管機關於八十五年十一月間編定為山坡地保育區墳墓用地，僅限供綠地使用，不得開發建築，八十六年七月間經同意合併開發），並與地主 宋隆 獻在 宋隆獻 所有之同上地段五之一、五之二、五之三、五之五地號土地上合夥興建「中華龍鳳納骨塔」，並未包括上開國有財產局管理之同地段五之十二地號土地，竟利用在上開宋隆獻所有土地上興建納骨塔之便，未得財政部國有財產局之同意，竟於八十四年年初（詳細日期不詳）僱請不知情之 邱耀輝 （原名 邱義謀 ），擅自在上開國有財產局所管理之同地段五之十二地號土地開發、整地，面積達二０八平方公尺（詳細面積及位置均如附圖），甲○○為前開土地之使用人，為水土保持義務人。而未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，因未做好水土保持之處理與維護設施，造成有水土流失、土地坍方，致生公共危險，而該地臨公路及附近住家，危及往來行人及居住民眾之生命財產等公共安全。
二、案經台灣高等法院函請暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固均坦承僱用不知情之邱耀輝在上開國有財產局所管理之國有五之十二地號土地開挖整地，惟矢口否認有何違反山坡地保育利用條及水土保持法之犯行，辯稱：不知上開五之十二地號土地為國有地，且其係依宋隆獻之指示而施工，聽說宋隆獻有向主管機關申請，伊並無竊佔之犯意，且該地號之土地係自然坍塌，故亦未致生公共危險之虞云云；惟查（一）、上開桃園縣○○鄉○○○段五之十二地號土地，早經行政院於六十八年十一月二十一日以台六八經字第一一七０一號函核定、台灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號公告為山坡地，係屬山坡地保育利用條例第三條之山坡地之事實，有土地登記謄本及臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷可稽；（二）、又被告甲○○未經主管機關核定同意即擅自在該山坡地開挖、整地等情，業據證人即地主宋隆獻證稱：伊與甲○○合建，現場是甲○○開挖的，伊是地主只是供土地，甲○○是負責現場工作，渠有僱人去開挖等語（見原審八十五年度訴字第五六二號卷八十五年七月十九日、八十七年度訴字第一三四七卷八十八年四月三十日、同年八月十八日筆錄），告訴人之代理人即國有財產局之承辦人員 朱靜敏 亦指稱：上開桃園縣○○鄉○○○段五之十二地號土地是國有土地，現場開挖時，有挖掘到上開土地，該國有五之十二地號土地不是自然崩坍的，且上開地號土地並無甲○○、宋隆獻之租購資料等語在卷（見原審八十七年度訴字第一三四七號卷八十八年十月二十七日、同年十一月十日筆錄），而被告甲○○復供稱：伊知悉上開五之十二地號土地為國有地等語（見原審八十七年度訴字第一三四七卷八十八年九月二十二日筆錄），嗣雖被告甲○○於八十九年一月二十六日原審審理時，翻異前詞，改稱：不知上開五之十二地號土地為國有地云云，核係飾卸之詞，自非可信，且證人即現場之施工人員邱耀輝亦證稱：是甲○○要其至現場施工的，當時甲○○有拿結構圖給伊看，當時並沒有告訴伊是否有擬具水土保持計劃，伊不知甲○○有無擬具水土保持計劃等語（見原審八十七年度訴字第一三四七卷八十九年一月二十六日筆錄），是被告甲○○確係知悉上開五之十二地號土地為國有地，且並未經同意，即擅自在上開國有地開挖、整地無誤，此外，並有被告甲○○與證人宋隆獻所簽訂之土地合作興建納骨塔契約書（見台灣桃園地方法院檢察署八十五年他字第四八０號卷第四十二頁）、國有財產局北區桃園分處之土地產籍表、地籍圖各乙紙，及現場照片七幀在卷足憑，是被告甲○○所辯顯係卸責之詞，委無足採；（三）、復查被告甲○○於上開土地開挖、整地所使用之位置及面積，業經原審會同國有財產局之人員、桃園縣大溪地政事務所人員勘測屬實，並著有勘驗筆錄及桃園縣大溪地政事務所到場測量之土地複丈成果圖在卷可按（見原審八十五年度訴字第五六二號卷），且被告甲○○所開挖、整地之上開土地之大坑洞緊臨桃園縣○○鄉○○○路及對面附近之住家，造成有水土流失、土地坍方，致生公共危險，而該地臨公路及附近住家，危及往來行人及居住民眾之生命財產等公共安全，亦經台灣桃園地方法院檢察署檢察官勘驗屬實，並著有勘驗筆錄乙紙在卷足憑（見台灣桃園地方法院檢察署八十五年度他字第四八０號卷八十五年九月十四日勘驗筆錄）。（四）、證人宋隆獻雖證稱：其有向主管機關申請許可云云，並提出台灣省政府社會處八十年十月四日八０社三字第四八八七七號函、八十五年十一月十一日八五社三字第七０四四七號函、國有財產局台灣北區辦事處８０、１１、２７台財產北（桃）字地三五七九號函、八十五年四月五日台財產北桃字地00000000號函及桃園縣政府八十五年十一月二十二日八五府社政字第二六一一二四號函、桃園縣工務局（８３）桃縣工建執照字第其二六六號建照執照資為說明。惟查：上開台灣省政府社會處八十年十月四日八０社三字第四八八七七號函及桃園縣工務局（８３）桃縣工建執照字第其二六六號建照執照，其內容均表示同意證人宋隆獻在桃園縣○○鄉○○○段五之一、五之三、五之五地號土地設置「龍鳳堂寶塔」納骨塔案，並未及於五之十二地號土地，而台灣省政府社會處八十五年十一月十一日八五社三字第七０四四七號函及桃園縣政府八十五年十一月二十二日八五府社政字第二六一一二四號函，雖同意證人宋隆獻申請上開五之十二地號土地，變更為墳墓用地，然並同時限制上開土地僅得作綠地使用，不得開發建築；又國有財產局台灣北區辦事處８０、１１、２７台財產北（桃）字地三五七九號函，則係表示有關上開五之十二地號土地之編定，而國有財產局台灣北區辦事處八十五年四月五日台財產北桃字地00000000號函則係同意證人宋隆獻代為向有關機關申辦變更編訂相關事宜，且限制證人宋隆獻於取得合法權源前不得擅自使用，有卷附之各該函文各乙紙可按，且證人宋隆獻並未取得上開五之十二地號土地之合法使用權源，已如前述，是證人宋隆獻上開證詞，無從採為有利於被告甲○○之認定。又證人邱耀輝雖證稱：沒有聽說其所開挖之土地有國有地云云，然查上開遭開挖整地之五之十二地號土地確係國有土地，亦如前述，是證人邱耀輝此部分之證詞顯係迴護被告甲○○之詞，亦不足採信。證人即負責銷售納骨塔之 胡春虎 雖證稱：有聽說宋隆獻有向國有財產局申請，伊至現場並未看到有開挖國有地云云，然證人宋隆獻並未取得上開國有地之合法使用權源，及開挖之土地包括五之十二號國有土地，均已如前述，是證人胡春虎之證詞與事實不符，不足採信。而證人即當地村長 朱金松 、村民 黃正民 、 朱金夫 、 邱龍泉 雖均證稱：因村民不同意興建納骨塔而遭黑道恐嚇云云，然此部之證詞與被告甲○○之上開犯行，並無直接之關聯性，不足作為不利於被告之認定。
（五）、末按本案台灣桃園地方法院檢察署檢察官雖曾逕行前往上開地號土地履勘，並諭地政人員繪製複丈成果圖在卷，嗣原審於八十五年六月十日經告訴人之代理人即國有財產局之承辦人員朱靜敏之請求，會同地政人員前往現場履勘並著有勘驗筆錄，及諭知地政人員繪製複丈成果圖送院參辦，雖上開二次履勘後之複丈成果圖所載，被告甲○○開挖整地之面樍不同，然原審之履勘係經朱靜敏之指界後所作之履勘，是自應以原審之履勘結果為準，併此敘明。縱上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告甲○○為前開土地之使用人，為水土保持法所稱之水土保持義務人。核其所為，係犯水土保持法第三十二條第一項前段之罪。又水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經所有權人（管理人）同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要（最高法院八十七年年度台上字第七０二號判決意旨參照），故其本身即含有竊佔之性質，故不另論刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。又被告甲○○之上開行為，雖亦該當於山坡地保育利用條例第三十四條第一項（起訴書贅載同條第二項）、第三十五條第三項之罪，然山坡地保育利用條例於八十七年一月七日業經部分修正，其第三十四條、第三十五條罰金刑部分業經提高，被告行為時在該法修正前，自應適用較有利之修正前之規定。又修正前山坡地保育利用條例第三十四第一項、第三十五條第三項對於在公有或他人山坡地內從事廢棄土之開發經營使用及未先擬具水土保持計畫而擅自使用山坡地致生公共危險者亦有處罰規定，然被告甲○○上開犯行，係犯水土保持法第三十二條第一項之規定，已如前述，公訴人認被告所為係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，容有未洽，其起訴法條應予變更，併此敘明。
三、原審因依水土保持法第三十二條第一項、第五項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段等規定，並審酌被告甲○○犯罪動機、目的、手段、所生之危害及並未恢復原狀等一切情狀，以被告甲○○違反於山坡地內開發建築用地設置墳墓，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用，致生水土流失，處有期徒刑八月，其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯罪，非有理由，其上訴應予駁回。
四、末查被告甲○○前曾有二次偽造文書前科，最近一次為於七十六年間因偽造文書案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三十元折算一日確定，於七十八年一月十二日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其執行完畢後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且上開五之十二地號土地經而台灣省政府社會處八十五年十一月十一日八五社三字第七０四四七號函及桃園縣政府八十五年十一月二十二日八五府社政字第二六一一二四號函，雖同意證人宋隆獻申請變更為墳墓用地，然並同時限制上開土地僅得作綠地使用，不得開發建築；復於八十六年七月間核准與本案靈骨塔用地合併開發，有前開函及國有財產局北區桃園分處土地產籍表列印資料等在卷可考，本件亦尚未發生實際之災害致生損害於百姓之生命、身體暨財產，為經商墾殖之人，經此偵審程序之進行，當知教訓，有所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，因依刑法第七十四條第二款規定，予以宣告緩刑五年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國八十九年七月十日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官陳憲裕法官江國華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳碧玲中華民國八十九年八月二日附錄：本案論罪科刑法條全文在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。