裁判字號：最高法院108年台上字第2919號刑事判決
裁判日期：民國108年11月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第2919號上訴人 吳偉 亦
黃玉芳 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年12月27日第二審判決（107年度上訴字第795號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第18813號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人等上訴意旨略以：㈠ 吳偉亦 部分：
⒈有無刑法第59條酌減刑度之適用，應就犯罪行為時之情狀觀
察。而毒品危害防制條例第17條第2項，係因刑罰採行寬厚之刑事政策而增訂，自無排除刑法第59條規定同時適用之理。其販賣及共同販賣第二級毒品部分，雖均因符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定而減輕其刑度，但不必然無刑法第59條規定之適用，二者不得混為一談。其販賣第二級毒品之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，其所犯上開部分，原判決未適用刑法第59條之規定，顯有違誤。
⒉其所犯販賣第一級毒品2罪、販賣及共同販賣第二級毒品9
罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥3罪，原判決維持第一審之判決，惟漏未審酌其犯後之態度良好，致各罪量刑均屬過重，有違罪刑相當之原則。
⒊其所犯之本案與另案由原審法院審理之107年度上訴字第10
59號案件，均由臺南市政府警察局刑事警察大隊查獲，2案竟分別由臺灣臺南地方檢察署「平股」、「黃股」檢察官承辦。承辦之「黃股」檢察官明知本案已由「平股」檢察官起訴，在第一審法院審理。遽檢察官竟刻意不以追加起訴方式，使得與本案合併審理，竟以獨立起訴之方式對其起訴，由其承擔2個獨立判決之後果，對其不利，亦不公平。原審明知竟仍分別判決，導致其必須接受2個獨立之判決，原審確有違誤。
㈡黃玉芳部分：
⒈其因與吳偉亦同居，在不知情之情況下，代彼接聽電話，且
其未並參與販賣第二級毒品，亦未牟得利益。原判決認其與吳偉亦共同販賣第二級毒品，顯然過於牽強。
⒉查扣之手機、金錢並非販賣毒品所得，不應該判其有罪。
三、惟查原判決維持第一審論處吳偉亦如原判決附表一編號4所示販賣第一級毒品、編號6所示轉讓第一級毒品、編號8所示轉讓禁藥各1罪；附表一編號1至3、7、9、12、附表二編號1至3所示販賣、共同販賣第二級毒品9罪（以上販賣第一、二級毒品部分，均處有期徒刑）；依想像競合犯規定，從一重論處其如原判決附表一編號5（想像競合犯販賣第二級毒品罪）所示販賣第一級毒品罪（處有期徒刑）；從一重論處其如原判決附表一編號10、11（想像競合犯轉讓第三級毒品罪）所示轉讓禁藥2罪。論處黃玉芳如原判決附表二編號1至3所示共同販賣第二級毒品3罪（均處有期徒刑）各罪刑暨沒收等之判決。駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人等藉由販賣毒品賺取利潤，以供自身生活所需之營利意圖甚明；已依卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：
㈠原判決綜合黃玉芳於第一審、原審坦承與吳偉亦共同販賣第
二級毒品3次之供述及證人吳偉亦於偵查、第一審、原審可採信之證述暨其與吳偉亦共同持有扣案如原判決附表三編號23所示門號0000000000號之IPHONE白色行動電話1支等直接、間接證據，本於推理作用，為認定黃玉芳與吳偉亦共同販賣第二級毒品3次之犯罪事實，乃屬原審取捨證據及證據證明力判斷之職權，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則。而原判決認上開扣案之行動電話1支，係供聯繫販毒所用（非犯罪所得），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；上揭毒品交易之價金所得，均由黃玉芳收取後，全部轉交吳偉亦取得，因而未於黃玉芳主文項下宣告沒收，均無違誤。
㈡一人犯數罪之相牽連案件，檢察官是否合併起訴，或於第一
審辯論終結前追加起訴，屬檢察官職權，非法院所得審酌，原判決並無違法。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境等，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，屬法院得依職權裁量之事項。又適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定時，雖不排除再依刑法第59條規定酌減其刑，惟必須原審認量處原減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。原判決已敘明吳偉亦坦承犯行，態度尚佳等犯罪情狀，惟不符再酌減其刑要件，而未予酌減其刑，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。
㈣刑之量定，屬法院得依職權裁量事項。原判決已說明第一審
判決以吳偉亦之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，尚屬妥適。其裁量既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自難指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。吳偉亦販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥各部分暨黃玉芳販賣第二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
五、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件得上訴如原判決附表一編號10、11所示轉讓禁藥罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回；對於第一審亦判決有罪之想像競合所犯毒品危害防制條例第8條第
3項之轉讓第三級毒品罪部分，係刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依上開說明，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分之上訴，為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年11月6日
最高法院刑事第一庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官楊智勝法官謝靜恒法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月7日