裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1068號刑事判決
裁判日期：民國105年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1068號上訴人即被告 張志勇 選任辯護人 馮馨儀 律師
楊蕙怡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審訴字第580號，中華民國105年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第6614、10903號、104年度毒偵字第1974號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張志勇部分撤銷。
張志勇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年拾月。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張志勇於民國101年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院判決判處有期徒刑三月，於103年8月4日執行完畢，仍不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟於103年10月27日某時，在新北市○○區○○路巷子內之便利商店處，以新臺幣（下同）5000元之價格，販賣1包約4克之甲基安非他命予 陳鴻賓 。又於103年10月31日某時，在新北市○○區○○街附近之麥克阿瑟撞球店對面，以1000元之價格，販賣1包甲基安非他命予 李彥慶 。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告張志勇於偵查中、原審及
本院審理時均供認不諱（見10903號偵卷第350至352頁，原審卷第92頁反面，本院卷第98頁），核與證人即毒品買受人陳鴻賓、李彥慶於偵查中之證述情節吻合（見10903號偵卷第331至333、335至337、354至355頁），並有被告所有門號0000000000號行動電話與證人李彥慶所有門號0000000000號、證人陳鴻賓所有門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文各1份在卷可資佐證（見10903號偵卷第198、209頁），足證被告之自白與事實相符。
㈡按販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，再參
酌甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，被告當知之甚詳，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，無端為該買賣工作，是其販入價格應較事後若售出價格為低，而有從中賺取買賣差價以牟利之意圖。況政府機關查緝毒品甚嚴，被告何需買入大量甲基安非他命，而甘冒重典或遭警察查獲後全數毒品遭沒入或沒收之風險，而僅有將毒品以原價售出或無償轉讓他人之理，足見被告販入上開毒品價格應較其事後若欲賣出之價格為低廉，是被告購入甲基安非他命時，其有從中賺取差價牟利之營利意圖，灼然甚明。又被告於本院審理亦供稱：販賣予陳鴻賓甲基安非他命5000元，約獲利500元，至販賣予李彥慶甲基安非他命1000元，則由李彥慶免費給予些許甲基安非他命，足見被告確有營利之意圖無疑。
㈢綜上所述，被告販賣甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認定。
二、論罪之說明：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告
前案紀錄表附卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑無期徒刑除外）。
㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自
白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告犯販賣第二級毒品罪，已於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為洵屬不該，但被告販賣毒品二次，販賣毒品數量微少，交易販賣毒品金額各為5000元、1000元，獲利不多，顯係小額交易，被告應僅為毒品交易之下游，其犯罪惡性較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及家社會侵害之程度非屬重大，因認被告犯罪情節非重，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，而有憫恕之處，依刑法第59條之規定遞予酌量減輕其刑。
㈤被告所科之刑有加重及減輕情形，依刑法第71條第1項之規定先加後減並遞減之。
㈥被告犯販賣第二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收之說明：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用
或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。被告二次販賣毒品之價金為5000元、1000元（合計6000元），業據證人李彥慶、陳鴻賓於偵查中證述明確，販賣毒品之價金，係被告犯罪所得之財物，雖未扣案，但應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡被告用以販毒所用之門號0000000000號行動電話雖未扣案，
但屬被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，並無證據證明業已滅失，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
四、原判決撤銷改判之理由：原審認被告犯販賣第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告販賣第二級毒品二次之犯罪情狀顯可憫恕，若科以最低度刑仍嫌過重，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未洽。被告以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷。爰審酌被告貪圖私利，販賣甲基安非他命供他人施用，戕害他人身心健康，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑及定其應執行刑，並為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國105年6月21日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國105年6月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。