裁判字號：最高法院108年台上字第3429號刑事判決
裁判日期：民國108年11月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第3429號上訴人 徐聖凱 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年11月22日第二審判決（107年度上訴字第894號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第6179、、9230、9601號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人徐聖凱有其事實欄所載非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及彈藥主要組成零件等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處其犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，並為相關沒收之諭知。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯罪之供詞及所辯各節認非可採之理由，予以論述明白，所為之論斷說明，俱有卷內資料可資覆按。且查：
(一)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可持有槍枝或子彈罪，其所謂「持有」係指行為人將具有殺傷力之槍枝或子彈，置於自己實力支配下之狀態而言，是其持有如未經主管機關許可，且無正當理由，即足以成立該罪，至於持有時間長短，皆所不問。原判決認定上訴人上開犯行，係依憑證人 林明遠 、 徐堂 發不利於上訴人之證言，佐以卷附林明遠、 徐堂發 間簡訊內容、搜索票、臺南市政府刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、內政部警政署刑事警察局（槍彈及火藥）鑑定書及扣案長槍、非制式子彈12顆、黑色火藥等證據資料，經綜合判斷，復參酌證人林明遠、徐堂發證述就上訴人如何將扣案槍彈、火藥帶至林明遠住處房間寄放，並組裝、拆卸槍枝後放入塑膠袋內，表明所需寄放時間，逾期後林明遠傳送簡訊要求取回之過程核屬一致，輔以傳送之簡訊內容確為要求徐堂發通知其弟取回寄放之東西，及徐堂發為上訴人之堂哥，林明遠與上訴人素無恩怨，本件並無跡證顯示上訴人係遭林明遠及徐堂發串供誣陷所致。又本於證據取捨職權之行使，對於上訴人所辯扣案槍枝查無其指紋，上訴人與徐堂發利害相反，林明遠警詢所指寄放槍彈之人為徐堂發之友人，與其簡訊、事後所寫書狀內容不同，證人林明遠、徐堂發之證詞均無可採信等說詞，委無足採，併於理由內論述明白（見原判決書第7至9頁，理由乙、二、(四)）。核屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，既非僅以證人林明遠、徐堂發之證詞為唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，無欠缺補強證據之違法，論以前揭非法持有具殺傷力槍枝之罪，無所指適用法則不當之違法。
(二)證人係就待證事實陳述其親身經歷之實際經驗之證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，然除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據。又刑事訴訟法第160條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，所謂不得作為證據者，僅限於單純之意見及推測之詞。證人林明遠聽聞證人徐堂發陳述「扣案槍彈火藥為上訴人所有」乙節，固屬傳聞供述，惟原判決並未採為不利上訴人之認定依據。至證人林明遠於偵查及審理中證稱有關徐堂發開車搭載上訴人至其住所，上訴人將裝有扣案槍彈火藥等物之黑色塑膠袋搬至其住處樓上房間放置，並將袋內槍托、槍管等物拿出組裝，拆解後再放入袋內交其保管，言明寄放2星期，逾期後其先聯繫徐堂發未果，再傳簡訊予徐堂發之女友 杜佳諭 通知取回等情，則屬其直接觀察以及實際經驗之事實，並非轉述證人徐堂發之陳述，自非所謂之「傳聞證據」，且與單純之意見或臆測之詞有別，原判決以該證人之前揭證言，作為認定上訴人犯罪之部分證據，於法並無不合。又稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人均同意或不爭執證人林明遠於偵審之證述及簡訊內容之證據能力，於言詞辯論終結前，復未主張該部分尚有何待調查之事項（見原審卷第64至68、125、127、133頁），原審經合法調查後，本於確信自由判斷該等證據之證明力，採為本案論罪之部分依據，洵無違法可指。上訴人上訴本院始主張證人林明遠之證詞及簡訊內容屬傳聞證據、臆測之詞，指摘原判決有違證據法則、理由欠備等情，顯非依據卷內資料而為指摘。
(三)證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。又證人前後證詞不盡一致，採信其部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，與判決不備理由之違法情形尚有未合。原判決就證人林明遠、徐堂發關於上訴人約定寄放槍枝期間，部分供證相歧，如何無礙於上訴人非法持有本案槍彈事實之認定，已綜合卷內證據資料詳敘其取捨證據之依據及理由（見原判決第9、10頁，理由乙、二、(五)），經核並無違誤。況原判決就證人林明遠、徐堂發之證言，於依法調查後，予以取捨而為證明力之判斷，既採信其等所為不利於上訴人部分之證言，自已不採其等所為其他不相容部分之證詞，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，核與判決不備理由之違法情形有間，尚難指為違法。上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，僅擷取證人林明遠、徐堂發部分陳述內容，作為對其有利之解釋，而執此指摘原判決採證不當，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。
(四)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決依卷內各項證據調查之結果，認上訴人之犯行明確，予以論科，已敘明其證據及理由，且原判決亦非僅以證人徐堂發之證述，資為不利上訴人之唯一證據，乃經勾稽卷內其他證據，說明證人徐堂發證詞可採之理由。況於原審審判程序，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」等語（見原審卷第133頁），即已表示無其他證據需要調查，原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，難謂有上訴意旨所述應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
(五)又第三審為法律審，應以第二審所確定之事實為判決基礎，故於第三審上訴中不得主張新事實或提出新證據。上訴人於法律審之本院，始主張證人徐堂發於作證前，因上訴人指證其轉讓第一級毒品，經臺灣高等法院臺南分院以106年度上訴字909號判決有罪確定，上開確定判決可作為徐堂發證言不得憑信之依據等語，按上說明，自非適法。
三、以上及其餘上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年11月6日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官吳進發法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月7日