裁判字號：最高法院108年台上字第2673號刑事判決
裁判日期：民國108年11月06日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決108年度台上字第2673號上訴人 陳佑安 選任辯護人 黃建霖 律師上訴人 蘇凰任 選任辯護人 粘怡華 律師上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國10
8年3月7日第二審判決（107年度矚上訴字第3號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第1752、2069號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原審撤銷第一審關於論處上訴人陳佑安、蘇凰任共同犯轉讓偽藥罪、過失致人於死罪部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人2人共同犯轉讓偽藥致人於死罪刑（蘇凰任累犯）。另維持第一審論處陳佑安犯轉讓偽藥罪刑之判決，駁回陳佑安之第二審上訴。
二、上訴意旨：㈠陳佑安略以：
1.檢察官起訴書係指蘇凰任將含有第三級毒品亦屬偽藥之Mephedrone（下稱「喵喵」）之咖啡包倒入啤酒後分給陳佑安、蘇凰任、 黃庭慧 及 陳羿蓁 各飲一杯，復經第一審判決認定在案，惟原審在未告知之情形下，逕自變更成並無均分啤酒之事實，而為：陳羿蓁及黃庭慧飲用摻有「喵喵」成份濃度較高之啤酒之認定，違反正當法律程序，屬突襲之違法判決。
2.原判決認陳羿蓁死亡原因係上訴人2人轉讓足以致死之「喵喵」供其施用所致，與陳羿蓁另外施用安非他命或前一日施用毒咖啡包2次之因素無關，所持理由違背卷證資料，有理由矛盾及應調查之證據漏未調查之違法：
⑴依法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）民國106年4月17日
法醫理字第00000000000號函文可知，陳羿蓁及黃庭慧係因前日施用咖啡包可能含有「喵喵」而累積體內，致反應劇烈，或原存體內高濃度安非他命與「喵喵」互相影響遂加重毒品反應所致，原判決未審酌此有利證據，且原判決既已認定此安非他命並非上訴人2人所提供，顯然黃庭慧、陳羿蓁另有施用大量安非他命之行為，惟黃庭慧卻否認施用安非他命，原判決對此明顯矛盾之事證未予斟酌，且未調查釐清其究於何時施用，同有違誤。
⑵法醫研究所106年8月23日法醫理字第10600030720號函文已
說明施用「喵喵」間隔24小時仍可殘存於體內，原判決漏未斟酌此有利證據，且原判決謂黃庭慧與陳羿蓁進入包廂時並無異狀，體內不可能殘留「喵喵」，惟陳羿蓁入包廂時體內安非他命濃度已達致死濃度，其外在仍未表現出異狀，顯然無法以單純外在推論其體內絕無高濃度「喵喵」殘留，原判決認定事實悖於卷證。
3.原判決採認陳佑安未見到蘇凰任調和毒咖啡包之過程，顯然陳佑安並無預見蘇凰任是否添加含致死量「喵喵」之啤酒予黃庭慧及陳羿蓁飲用，即未與蘇凰任有犯意聯絡，原判決仍論陳佑安與蘇凰任共犯轉讓偽藥致死罪，亦非適法。
4.陳佑安所攜之咖啡包乃欲當日參與人員共同施用，原判決認定係為供黃庭慧、陳羿蓁施用，與卷證資料不符，有理由矛盾之違法云云。
㈡蘇凰任略以：
1.原判決對蘇凰任如何明知陳佑安所帶之毒咖啡包內含「喵喵」、愷他命成分，並未說明，亦無證據認定，有理由不備之違法。
2.原判決理由已載敘陳羿蓁死亡原係多重藥物中毒而休克死亡，包括體內「喵喵」、 甲基 安非他命、代謝物安非他命均已超過致死濃度（見原判決第7頁），竟仍於事實逕自認定係因體內單一「喵喵」成分超過致死濃度所致（見原判決第3頁），又未說明憑何證據認定單一「喵喵」超過致死濃度即為致死原因，顯屬率斷。
3.黃庭慧之尿液及陳羿蓁血液另經檢出甲基安非他命及甲基安非他命之代謝物，可認黃庭慧與陳羿蓁應於106年1月29日凌晨前後曾施用甲基安非他命；黃庭慧之尿液與陳羿蓁血液均含有鉅量「喵喵」，可認定二女於宜蘭會合前另有服用「喵喵」，自難率指蘇凰任共同轉讓偽藥之行為與死亡間有相當因果關係。
4.本案係蘇凰任受被害人請託尋覓毒品來源，並非由蘇凰任與陳佑安起意開趴而邀同施用，蘇凰任亦未分擔毒品費用，更無持有行為，顯見係出於幫助施用犯意將陳佑安攜帶到場之毒品摻入啤酒，原判決認定蘇凰任係基於共同轉讓之犯意而提供毒品，自有調查未盡及判決不備理由之違法云云。
三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定蘇凰任與陳佑安2人有其事實欄所載：106年1月31日上午2時54分許，蘇凰任將陳佑安攜帶到場含致死劑量之「喵喵」及愷他命等成分之毒品摻入啤酒，提供黃庭慧、陳羿蓁飲用，致陳羿蓁中毒並陷入昏迷，經送醫急救，仍因中毒休克而死亡之犯行，已說明所憑之證據與認定之理由。就上訴人等否認犯罪，蘇凰任辯稱：伊係接受陳佑安轉讓毒品，而將之以啤酒均勻調和供陳羿蓁、黃庭慧及在場人飲用，並非共同轉讓毒品云云；陳佑安辯稱：陳羿蓁死亡原因係其另行服用足以致死之過量甲基安非他命、「喵喵」及其他安眠鎮定劑所致，此為陳佑安所不知，難令其負責云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。並詳加敘明：蘇凰任所辯其係「當面」採調和均分方式，將陳佑安所攜毒品加入啤酒公杯平均分由其2人與陳羿蓁、黃庭慧飲用云云，如何不足以採信；證人黃庭慧已否認有與陳羿蓁另行施用「喵喵」，縱使黃庭慧、陳羿蓁於案發前之同年1月28日至29日間曾施用毒品咖啡包2次，然距本案已間隔相當時間，且其2人進入包廂時並無異狀，進入包廂後未曾外出，且只飲用上訴人2人提供之此杯啤酒，自可排除陳羿蓁在先施用之「喵喵」與其死亡結果之因果關係；因在場之上訴人2人、 游孝明 （未起訴）、陳羿蓁、黃庭慧均施用數量相近之「喵喵」之事實並不存在，而法醫研究所鑑定意見則假設或建立於「在場之人均服用相同種類劑量之毒品」之前提事實上，故法醫研究所之推論不能採為有利上訴人之證明；蘇凰任將「喵喵」毒品摻入啤酒提供施用，已屬轉讓交付之構成要件行為，與幫助犯需參與非構成要件行為有間等旨。所為論斷，核未違背客觀上存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指為違法。又原判決事實認定本案係蘇凰任聯繫陳佑安攜帶毒品前來共同施用（見原判決第2頁），此與其分配或在場人實際施用數量如何，係屬兩事，則原判決記載蘇凰任、陳佑安係將含致死劑量之「喵喵」摻入啤酒提供黃庭慧、陳羿蓁施用等詞，自無理由矛盾之違法可指。
五、法院之審判，應以起訴之犯罪事實為範圍，並得於同一基本社會事實之範圍內，於無妨礙於被告防禦權行使之情形下，自由認定事實，適用法律。本件檢察官起訴意旨略以：蘇凰任、陳佑安明知「喵喵」、愷他命係列管第三級毒品，亦屬偽藥，不得非法轉讓，其客觀上能預見施用混合性毒品，導致多重藥物中毒，甚至因而致生死亡結果，竟基於共同轉讓之犯意聯絡，先由蘇凰任將陳佑安提供之毒咖啡包1包，加入啤酒調製後，再1人倒1杯供自己及現場之陳佑安、陳羿蓁、黃庭慧無償飲用，黃庭慧飲用未久即生頭昏、難受等極度不適症狀，並有瀕死感受，嗣症狀逐漸減輕，未致大害，陳羿蓁飲用後亦開始語無倫次、吼叫、臥倒、喘氣後昏迷…經送醫救治，因其中「喵喵」已達致死濃度，且怠於送醫之故，導致雙側肋膜囊積水、肺水腫、氣管內有氣泡物、瀰漫性內臟出血，於同日21時16分許，中毒性休克死亡等語（見起訴書第2頁）。此起訴之犯罪事實與原判決認定事實略為：
蘇凰任、陳佑安主觀上雖無預見陳羿蓁死亡，但客觀上無不能預見之情形，竟共同基於轉讓施用之故意，由蘇凰任將陳佑安攜帶到場含致死劑量之「喵喵」及愷他命等成分之毒品摻入啤酒，提供黃庭慧、陳羿蓁飲用，致陳羿蓁中毒性休克而死亡，二者之基本社會事實相同（見原判決第2頁至第3頁），要無擴張或變更犯罪事實之情形，即無侵害上訴人訴訟防禦權之可言。
六、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，以行為人明知為偽藥而故為轉讓為要件，所謂明知，係指直接故意而言，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件。再藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造、所含有效成分之名稱，與核准不符、將他人產品抽換或摻雜、或塗改或更換有效期間之標示等之一者，同法第20條各款亦有明文，並非以藥物之名稱、種類作為規範「偽藥」之要件，是以行為人祗須明知所轉讓之藥品構成「偽藥」之事實即為已足，並無需具體明知係何種藥物。原判決已說明蘇凰任自承將陳佑安準備之「毒品」以啤酒調和，供陳羿蓁、黃庭慧及在場人飲用之理由與論據（見原判決第6頁），自無判決理由不備之違法可指。
七、刑法第17條之加重結果犯，本於憲法罪責原則之要求，應認係故意的基本犯罪與過失加重結果之結合犯罪。是以藥事法第83條第2項前段之轉讓偽藥（禁藥）致人於死罪之成立，係以有轉讓偽藥（禁藥）之故意行為及發生死亡之結果，而該轉讓偽藥（禁藥）之行為內含「特有之危險」，並與死亡之結果具有相當因果關係，且該死亡結果在客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務並能預見而未預見，亦即就死亡結果之發生有過失，為其構成要件。經查：
㈠原判決係依憑法醫研究所106年3月14日函所附之解剖報告書
及鑑定報告書，認定陳羿蓁係因體內「喵喵」、甲基安非他命、代謝物甲基安非他命均已超過致死濃度，致中毒性休克死亡，並說明：陳羿蓁血液中之甲基安非他命固達中毒致死濃度，然甲基安非他命與「喵喵」屬不同種類之毒品，甲基安非他命既非單一致死原因，亦無中斷陳羿蓁因施用過量「喵喵」致死之因果歷程可言等旨。本件陳羿蓁體內除含本件所轉讓已達致死濃度之「喵喵」外，雖另含達致死濃度之「甲基安非他命」，惟多重藥物相互影響本會加重毒性，二者係屬「累積性因果關係」，均為發生結果之共同條件，原判決認不能以有甲基安非他命之存在而否定轉讓「喵喵」與陳羿蓁死亡間之因果關係，其論斷並未違背經驗法則與論理法則。
㈡原判決復行說明：蘇凰任、陳佑安均明知提供陳羿蓁施用之
物具毒品性質，一般智識正常之成年人，應可知悉施用毒品過量可能危及性命，導致死亡結果，蘇凰任、陳佑安均為智識正常之成年人，客觀上亦無不能預見該等結果發生之可能。其在未能掌握毒品用量之情形下，逕行加入啤酒提供陳羿蓁、黃庭慧施用，並導致陳羿蓁中毒休克死亡，自應就該死亡之加重結果負責等旨。依原判決之認定，陳佑安為「喵喵」之毒品提供者，而偽藥（毒品）戕害身心，其轉讓之擴散行為即已具備特有之危險，猶交給蘇凰任泡入啤酒供陳羿蓁飲用，其就陳羿蓁死亡之發生顯有過失，不因其有無看到蘇凰任摻入調和之過程而受影響。陳佑安上訴意旨3.任憑己意指摘，非合法之第三審上訴理由。
八、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由，應認上訴人2人關於轉讓偽藥致人於死部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
九、陳佑安並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴，其就轉讓愷他命偽藥供蘇凰任摻入香菸內點燃吸食，另犯轉讓偽藥罪部分（即原判決事實一之㈠），並未具體指摘原判決此部分有何違背法令，其此部分上訴亦非合法，同應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年11月6日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂丹玉
法官何菁莪法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月11日