裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第584號刑事判決
裁判日期：民國111年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第584號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳耀東
（現另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第42009號），本院判決如下：
主文丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表編號1所示之行動電話壹支沒收。
事實
一、丙○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、 硝西泮 分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款明定之第三級毒品及第四級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混和二種以上毒品之犯意，於民國110年8月（起訴書誤載為10月）24日20時43分前某時許，先以HUAWEI廠牌INE-LX2型號之行動電話連結網際網路後，使用通訊軟體與丁○○、戊○○議定於同日晚間以新臺幣（下同）15,000元之價格，出售含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包100包（下稱本案毒品）與戊○○。雙方間就毒品交易之標的、數量及價格既已議定，丙○○遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱前開甲自用小客車）裝載本案毒品前往新北市新莊區中信街與中榮街口，並同時以電話聯繫丁○○、戊○○，要求渠等前往上址拿取欲交易之本案毒品。嗣經丁○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱前開乙自用小客車）搭載戊○○、甲○○抵達上址後，即推由甲○○按丙○○之指示下車並前往停靠在路旁之本案甲自用小客車上拿取本案毒品後返回前開乙自用小客車上交付與戊○○，丙○○則基於對甲○○之信任，而同意戊○○可日後再行給付毒品價金。嗣因戊○○於同日21時49分許，在新北市○○區○○街00號前欲將本案毒品出售予佯為買家之警方而遭逮捕，因而循線查悉上情（戊○○等3人所涉違反毒品危害防制條例案件部分，另案由檢察官偵辦）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、關於證據能力之認定：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
查本判決下列所引用被告丙○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序同意該等證據之證據能力（見院卷第67頁），且迄言詞辯論終結時亦未聲明異議（見院卷第249頁），本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。
（二）次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則（即傳聞證據原則上無證據能力）之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並經證人即另案被告戊○○、甲○○於警詢、偵訊以及審理時證述，以及證人即另案被告丁○○於於警詢及審理時之證述明確（見他卷第23-26、27-31、32-36、94-94、98-99頁、見偵卷第190-191頁、見院卷第211-214、221-230、231-241頁）；復有員警110年8月24日職務報告、推特帳號「笑\\@ＷeiBeile0725」頁面與員警對話紀錄截圖及微信帳號「笑」與員警對話記錄譯文及截圖、現場查獲及搜索戊○○等人現場照片、新北市政府警察局新莊分局110年8月24日針對另案被告戊○○、甲○○、丁○○之搜索扣押筆錄及扣案物照片、新北市政府警察局新莊分局110年10月26日針對被告之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、110年8月24日監視器畫面截圖及現場搜索、扣押物品照片、110年8月24日監視器畫面及社區電梯監視器、磁卡申請紀錄翻拍及前開甲、乙自用小客車之車籍資訊查詢、內政部警政署刑事警察局110年9月24日刑鑑字第1100093509號鑑定書在卷可佐（見他卷第54、55-65、66-67頁、偵卷第19-2
5、43-53、76-78、152頁），且扣有附表編號1所示之行動電話可查，足徵被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪之法律適用：
（一）罪名：
1.按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照）。經查，警方自另案被告戊○○處查扣被告所販賣之毒品100包（驗前淨重473.09公克），檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮，此有內政部警政署刑事警察局110年9月24日刑鑑字第1100093509號鑑定書（偵卷第152頁），係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。
2.故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。
3.被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，則其持有第三級、第四級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
4.被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，此部分犯罪類型業已變更，成為另一獨立之罪名，已如前述，是起訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪嫌並論以想像競合，容有誤會，雖漏未論及構成毒品危害防制條例第9條第3項之罪，惟其基本事實相同，且經本院於審理程序時一併告知法條及罪名（見院卷第64、210頁），對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，附此敘明。
（二）刑之加重及減輕事由
1.被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。
2.累犯被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審簡字第455號判決判處有期徒4月確定；又因施用毒品案件，經同院以106年度審簡字第224號判決判處有期徒刑3月確定；再因違反藥事法案件，經同院以107年度訴緝字第18號判決判處有期徒刑10月確定，上開三罪經同院以108年度聲字第1590號裁定定應執行有期徒刑1年3月，並於109年8月19日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣士林地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄存卷可查（見院卷第17-34、71頁）。被告於上開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告前因轉讓毒品案件經法院判處罪刑在案，與本案犯罪類型相似，足徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，亟具矯正之必要性，因認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
3.被告就其所犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，於偵查及審理中均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加重後減輕之。
4.刑法第59條部分：至辯護人固以被告犯罪情節輕微，依偵審自白減輕後仍有情輕法重情形，請求依刑法第59條酌減等語（見院卷第249頁）。然按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行對社會法益危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害強烈，竟為貪圖不法利益，漠視法令規定而販售第三級毒品而混合二種以上之毒品，對他人身心健康及社會治安危害非輕。又被告於本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品數量大，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫。參以被告上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，是以並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形。從而，被告所犯本案犯行，並無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。
三、量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，竟從事本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，兼衡其嗣於本院審理時始願坦承犯行，及其販賣本案毒品之數量、所獲利益，暨其犯罪之動機、目的、手段、方式、素行，於本院審理時所陳高中肄業之教育程度，從事廚師工作，離婚有一子女，現交由母親照顧等語（見院卷第70頁）之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明文。查扣案如附表編號1之HUAWEI廠牌INE-LX2型號之行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告所有、供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見偵卷第183頁背面），為犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案附表編號2之IPHONE廠牌行動電話1支，非被告所有，亦非供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見偵卷第12、183-184頁），與本件犯罪無涉，本院自不得宣告沒收，併予敘明。
（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查證人戊○○於偵訊時證稱：價金還沒有交付，我有準備好15,000元，我是要等人家先匯給我才給付，還沒有約定要如何交付，但確實是要跟他們買等語，且被告於偵查中供稱：肥肥可能把毒品拿去賣比較高的價錢，這樣就有錢可以還我的毒品本金5000元等語（見偵卷第150頁背面），顯見被告尚未取得價金，而卷內亦無積極證據足認被告已收受此部分價金，自無從宣告沒收其犯罪所得。
（三）至如附表編號3至8等物，為被告嗣於本件案發後之110年10月26日為警搜索時扣得之物，且被告均供陳：是自己要施用的，磅秤是怕買來東西不夠重等語（見偵卷第12頁），又被告於110年10月26日22時36分為警採尿起回溯26、96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯行，此業經臺灣新北地方檢察署檢察官認為先前觀察勒戒效力所及而以111年度毒偵字第4397號為不起訴處分確定，應堪認附表編號3至8等物，認為被告施用毒品犯行所用之物，且卷內亦尚乏證據認與本案有關，故不於本案宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官張啟聰到庭執行職務。
中華民國111年12月20日
刑事第八庭審判長法官楊仲農
法官黃秀敏
法官謝茵絜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王昱平中華民國111年12月23日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表編號扣案物名稱備註1.HUAWEI廠牌INE-LX2型號行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支新北市政府警察局新莊分局扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院110年12月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、新北地方檢察署扣押物品清單（偵卷第24-25、166頁、院卷第7-10頁）2IPHONE廠牌行動電話1支3電子磅秤2台4.吸食器1組5.安非他命1包6.2-溴-去氧愷他命1包7.殘渣袋17包8.毒品咖啡包殘渣袋185包