臺灣新北地方法院88年度易字第4414號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院88年易字第4414號刑事判決

裁判日期：民國89年03月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決八十八年度易字第四四一四號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二０六一七號），本院判決如左：
主文甲○○共同持有第二級毒品，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日。
扣案之安非他命參包（合計淨重參拾捌點陸參公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前曾因違反藥事法、麻醉藥品管理條例案，經本院以八十六年度訴字第一五四號判決判處有期徒刑各六月確定；再因違反麻醉藥品管理條例案，經本院以八十六年度易字第六三七０號判決判處有期徒刑六月確定，上開案件經本院裁定定應執行有期徒刑一年三月確定，刑期起算日期為民國八十六年七月二十六日，於八十七年五月二十九日假釋出監付保護管束，並於八十七年七月二十八日縮刑假釋期滿以已執行論。仍不知悔改，彼與乙○○（乙○○部分經檢察官另行處理）基於持有第二級毒品安非他命之犯意聯絡與行為分擔，共同於八十八年八月三十一日，在臺北縣土城市○○路某處，受真正年籍姓名不詳綽號「 忠哥 」之成年男子所託，而代為保管安非他命三包（合計淨重三十八點六三公克）及分裝袋九個而非法持有上開安非他命，嗣甲○○、乙○○於八十八年九月一日凌晨一時許，在臺北縣土城市○○路○○巷○○號八樓之樓梯間，為警查獲，並自乙○○之皮包內起出前開渠等共同持有之安非他命三包（合計淨重三十八點六三公克）、分裝袋九個，而悉上情。
二、案經臺北縣警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對於右揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人乙○○證述之情節相符。抑且，警方於上開時地自乙○○身上扣得之三包粉末，經本院送驗結果確為安非他命（合計淨重三十八點六三公克），此亦有法務部調查局檢驗通知書一紙在卷可稽（見本院卷）。事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。被告與乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告前曾有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其受有期徒刑之刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，犯後坦承犯行、態度甚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至被告雖自承曾施用前揭持有之安非他命一小部分，然被告供稱渠係經受託持有上開安非他命後，另行起意未經「忠哥」之同意而施用上開安非他命之一小部分等語明確（見本院八十九年二月二十五日審判筆錄），足徵被告係在上開持有安非他命行為後，始另行起意施用安非他命，並非於持有之初即有施用之意，故被告上述持有與施用之二行為，既係犯意各別，行為互異，即應分別論處，而無法以施用犯行吸收持有犯行故就持有部分不另論罪論擬，附此敘明（又被告施用安非他命部分經檢察官另行處理）。
三、扣案之安非他命三包（合計淨重三十八點六三公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，不問屬於犯人與否均沒收銷燬之。
四、另被告受「忠哥」之託保管持有上開安非他命後雖未經同意，擅自施用一小部分所保管之安非他命，不無涉有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌。然按行為雖合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性，仍難成立犯罪，即侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法（參見最高法院七十四年臺上字第四二二五號判例）。因被告自承僅施用受託保管之安非他命一小部分，且無法證明被告究係施用多少安非他命，衡情被告自受託保管前開安非他命至被警查獲時未及一日，故被告所施用、侵占之安非他命量應極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認就被告此部分侵占犯行有科以刑罰之必要，且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得就被告之前開侵占犯行視為無實質之違法性，而不應繩之以法，揆諸前揭最高法院判例意旨，應認被告此部分之侵占犯行欠缺實質之違法性，而不成罪，故本院不另行舉發移送檢察官偵查，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官洪家原到庭執行職務。
中華民國八十九年三月十三日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
法官許必奇如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
附錄：毒品危害防制條例第十一條第二項。
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官高玉彬中華民國八十九年三月二十一日毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。