裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴字第2640號刑事判決
裁判日期：民國97年12月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決97年度訴字第2640號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張崇哲律師
張仕融律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度少連偵字第69號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑柒年拾月，扣案之第三級毒品愷他命拾柒包（合計驗餘毛重捌拾柒點 陸玖公 克、空包裝總重捌點參參公克）沒收之，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣拾萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○（綽號罐頭）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格，販賣如附表所示之數量之愷他命予丁○○及乙○○，嗣為警於民國97年7月10日持臺灣彰化方法院檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，前往甲○○位在彰化縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號住處執行搜索勤務，並扣得愷他命17包（驗前總毛重87.82公克、合計驗餘毛重87.69公克、包裝袋總重8.33公克），而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。查下列經本院所引用有關同案被告乙○○所使用門號0000000000號、同案被告丙○○使用之門號0000000000號行動電話之監聽錄音，業經本院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間及譯文等之本院97年聲監字第187、252號通訊監察書、通聯紀錄及通話譯文紀錄等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，如：㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新之情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。㈡有意識之迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。㈣事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。㈤警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。查本件證人丁○○、乙○○於警詢時證稱係向被告甲○○購買愷他命，然證人丁○○於本院審理時改證稱係向被告甲○○購買「老K」，用以加量愷他命云云；而證人乙○○於本院審理時則證稱係與被告甲○○合資購買愷他命云云，均有前後陳述不符之情形。本院審酌證人丁○○、乙○○於警詢中之證述，除距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情外；且上開證人於警詢時，較無來自被告甲○○同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，因此所為之證述均較為具體明確，並參照下述援引之監察譯文，應認證人丁○○、乙○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，是依上開規定，渠等於警詢之證言自有證據能力。
三、再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第
2項定有明文，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上開證人丁○○、乙○○等人於警詢中（指言詞供述）所載證據之證據能力外，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對本院下述所引用之其餘證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
四、又本件於97年7月10日經警持本院所核發之搜索票，在彰化縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號扣得之愷他命17包（驗前總毛重87.82公克、合計驗餘毛重87.69公克、包裝袋總重
8.33公克），均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本件扣案之上開物品，均係依法定程序合法所扣得，且亦與本案均具有關聯性，當有證據能力，併予敘明。
貳、認定被告有罪部分犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：「伊並未販賣第三級毒品愷他命，查扣之愷他命均是伊自己要施用。證人丁○○曾要向伊購買愷他命，但伊並未在販賣，所以未賣給丁○○，伊係和證人乙○○合資購買愷他命」云云；辯護人則為被告辯護稱：「由通訊監察譯文內容可知證人丁○○雖曾向被告表示欲購買毒品，惟被告因未販賣，故告知可向乙○○洽購，又被告與乙○○僅止於合資購買愷他命，而其與乙○○97年5月1日之電話通聯內容係乙○○向被告討錢。被告每日施用愷他命之數量約5公克，大量購買非但價格較便宜，且可省卻往返台中購毒之交通時間，再者，被告在自家工廠上班，收入正常，實無需藉販毒所得利潤以滿足自身購毒解癮之需要，是被告應無販賣毒品以營利之意圖」等語。
二、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於確信施用者之指證為真實者，得為有罪之認定。又證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第155條第1項定有明文。證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。海洛因、甲基安非他命既係毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法，為治安機關所嚴查，乃眾所週知，是毒品交易通常係於隱密下進行，於通訊中亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」或「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。又販賣毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，過程匆促，對象不多，非必使用販賣工具或記載帳冊。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非檢警事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採。
三、查證人丁○○於附表編號1所示之時、地，向被告甲○○購買第三級毒品愷他命之事實，業據證人丁○○於97年7月10日警詢及同日偵查中證述明確（見彰警刑偵二字第97003807
9號卷第84至86頁、97年度少年偵字第69號卷一第194至
196頁），參以證人丁○○以其持用之門號0000000000號行動電話與同案被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話於97年5月17日上午11時7分通訊監察譯文所示之對話內容，同案被告丙○○於證人丁○○向其詢問有無愷他命時，即向證人丁○○表示可詢問「罐頭」（即被告甲○○）等情（見監察譯文資料卷第32頁），益見證人丁○○證述被告甲○○確有販賣第三級毒品愷他命之情節，尚非憑空虛捏，況證人丁○○有施用毒品愷他命之惡習，業據證人丁○○ 陳明 在卷，並有其臺灣高等法院全國前案紀錄表在卷可參，堪信屬實。至證人丁○○雖於本院97年11月18日審理時改證稱：「伊去找過被告甲○○3至5次欲購買愷他命，被告甲○○都有拿東西給伊，伊也有付錢給被告甲○○，但是伊拿到的東西都是老Ｋ，因為吃起來味道與愷他命不同，被告甲○○亦曾帶伊去找乙○○買愷他命，但是都沒有買到」云云，惟證人丁○○於前揭警詢及偵查中均明確證稱購買之毒品係愷他命，全然未提及所謂「老K」之物，況其於審理時復證稱：
「伊不清楚老K與愷他命成分是否相同，但施用老K亦可解癮，效果和施用愷他命差不多」等語，而被告甲○○住處扣案之白色晶體17包，經送請內政部警政署刑事警察局（下簡稱刑事警察局）鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分，純度97％，驗前總毛重87.82公克，合計驗餘毛重87.69公克，驗前總純質淨重約77.10公克，有該局97年8月26日刑鑑字第0970117361號鑑定書1紙在卷可參，顯見證人丁○○向被告甲○○購買者即係第三級毒品愷他命無訛，其於本院審理時之證述，應係刻意迴護被告甲○○之詞，自非可採。
四、次查證人即同案被告乙○○於附表編號2所示之時、地，向被告甲○○購買第三級毒品愷他命之事實，業據證人乙○○於97年7月10日及同年8月12日偵查中證述明確（見上開偵查卷一第242頁、卷三第134至135頁），且證人乙○○證稱：「97年4月30日 伊有 在彰化市○○街租屋處向甲○○調
20公克愷他命，甲○○知道伊有在販賣愷他命，因為有時販賣愷他命，甲○○在旁邊會聽到」等語，核與證人乙○○持用之門號0000000000號行動電話97年5月1日上午11時23分與被告甲○○之通訊監察譯文所示之對話內容相符（見偵查卷一第245頁），且證人乙○○自身亦有施用及販賣毒品愷他命之行為，亦據證人乙○○供明在卷，是其上開向被告甲○○購買愷他命再予以轉賣之證述，應堪採信。至被告甲○○雖以合資購毒一節置辯，而證人乙○○復於本院審理時附和其詞，惟證人乙○○前於偵查中即已證稱：「伊沒貨時就會向被告甲○○進貨，每次進的數量約愷他命20公克，價錢約6000元，交易地點有時在甲○○彰化縣秀水鄉住處，有時在伊彰化市○○街租屋處樓下，有時錢會同時給甲○○，有時會先欠著直到下次進貨再付款。伊有時也會向『黑仔』在臺中獅子王PUB進貨，伊向甲○○及『黑仔』進貨之數量及次數都差不多」等語，則證人乙○○既有其毒品來源即綽號『黑仔』之人，其向該『黑仔』販入愷他命之成本又相同，實無再輾轉透過被告甲○○合資購買，徒增毒品轉手間可能遭稀釋純度或減少份量之風險；況被告甲○○於本院審理時陳稱：「第2次與證人乙○○合資購買時，乙○○出2萬元至3萬元買20幾包，伊出資5萬多買19包，該次伊買的愷他命純度比較好，一包3000元，乙○○買的純度比較不好，一包1500元，當次購買之愷他命即為扣案之愷他命」云云（見本院97年11月18日審判筆錄），而被告甲○○所有上開扣案之白色晶體，經送請刑事警察局鑑定結果，為純度97％之愷他命，已如前述，又證人乙○○處扣案之白色晶體，經送請前開機關鑑定結果，亦為純度97％之愷他命，有上開鑑定書1紙可佐，足見被告甲○○所辯上情，與客觀事證不符，純係飾卸之詞，洵無足採。
五、又查近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會治安日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事愷他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，實難察得其實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。查證人乙○○於偵查中證稱：「向被告甲○○購買愷他命每次數量約20公克，價格6000元」等情，參照其於本院審理時證稱：「伊向『黑仔』進愷他命100公克3萬元，1克成本
300元，『黑仔』有跟伊賺錢，但利潤伊不清楚。伊轉賣之價格視購毒者購買之數量而定，5公克淨賺500至1000元」等語（見本院97年11月18日審判筆錄），準此，被告甲○○確有上開販賣愷他命之行為，業經本院調查屬實，而證人乙○○又係向被告甲○○販入愷他命後再行轉賣仍可獲利，而證人丁○○向被告甲○○購買愷他命之平均每公克價格又較證人乙○○所付出者為高（詳見附表編號1、2所示之價格），則被告甲○○販賣愷他命予丁○○、乙○○之犯行，必然獲取利得，其確有營利之意圖甚明。
六、綜上所述，本案事證明確，被告甲○○販賣第三級毒品愷他命予附表所示之丁○○、乙○○犯行，均洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、查愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，是核被告就附表所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又毒品危害防制條例，就第三級毒品，僅就販賣及意圖販賣而持有，始有刑事處罰（同條例第4條第3項、第5條第3項規定參照），至單純持有第三級毒品愷他命，則未設刑罰，自不為罪，併此敘明。再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照）。本件被告分別於不同時間、地點販賣愷他命予附表所示之丁○○3次、乙○○15次，各次在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。又按所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，行為人於行為終了時，即已達其營利目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。準此，本件被告如附表所示之各該次販賣毒品罪之行為，當無論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是被告所犯如附表所示之販賣第三級毒品罪各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、次按販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第三級毒品愷他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其於本案犯罪時年輕識淺，思慮欠詳，又因本身亦陷於毒癮，始在同儕間互相販賣毒品，考量其犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即5年有期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯各次販賣毒品愷他命之犯行，酌量減輕其刑。爰審酌被告甲○○明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，愷他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且被告犯後復飾詞矯卸，心態偏差，未見悔意，惟念其各次販賣愷他命之所得非多，販賣期間非長等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
三、末按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又該條係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查被告甲○○先後出售愷他命予附表所示之人，並獲取如各該附表所示之財物，依其與交易對象之交易狀態，已經收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收如附表「主文」欄所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再扣案之第三級毒品愷他命17包（驗前總毛重
87.82公克、合計驗餘毛重87.69公克），非屬毒品危害防制條例第18條第1項、第19條規定宣告沒收銷燬或沒收之物，惟屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院95年度臺上字第5252號、96年度臺上字第884號判決意旨參照）。又扣案第三級毒品愷他命之外包裝袋（空包裝袋總重8.33公克），係被告所有，且用於包裹毒品愷他命，防其裸露、潮濕，並便於攜帶，且經鑑定機關就扣案之毒品愷他命鑑析其重量，有上開法務部調查局鑑定書附卷可參，況扣案之毒品愷他命與外包裝袋，尚非不可析離，且用以供運輸毒品愷他命犯罪所用之物，依毒品危害防制條第19條第1項前段規定宣告沒收。至扣案之行動電話2具（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚）、現金3萬元，雖均為被告所有，惟依卷存證據尚難認係供販毒所使用，亦乏證據證明與被告販毒犯行有何關聯，爰均不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎到庭執行職務。
中華民國97年12月2日
刑事第七庭審判長法官簡璽容
法官郭麗萍法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月2日
書記官蕭秀吉附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】：
┌──┬────┬─────┬─────┬─────────────┬─────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│販賣毒品之種類、次數及價格│主文││││││（新臺幣）││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│1│丁○○│自97年2月│００縣００│愷他命3次，每次約10克，各│甲○○販賣第三級毒品（三罪││││間某日起至│鄉００村０│4000元│），各處有期徒刑貳年拾月，││││97年6月間│０街000巷0││扣案第三級毒品愷他命拾柒包││││某日止│號甲○○住││（合計驗餘毛重捌拾柒點陸玖│││││處││公克、空包裝總重捌點參參公│││││││克）沒收之，未扣案之販賣第│││││││三級毒品所得新臺幣肆仟元沒│││││││收之，如全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之。（三次│││││││主文均相同）│├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│2│乙○○│自97年初某│甲○○上址│愷他命15次，每次約20克，各│甲○○販賣第三級毒品（十五││││日起至97年│住處或彰化│6000元│罪），各處有期徒刑參年，扣││││6月間某日│市○○街34│（本於罪疑惟輕有利於被告之│案第三級毒品愷他命拾柒包（││││止│巷10號4樓│原則，本院乃就證人乙○○上│合計驗餘毛重捌拾柒點陸玖公│││││乙○○租屋│開證述內容，採用其中次數最│克、空包裝總重捌點參參公克│││││處樓下│少者，以此最有利原則認定）│）沒收之，未扣案之販賣第三│││││││級毒品所得新臺幣陸仟元沒收│││││││之，如全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。（十五次│││││││主文均相同）│└──┴────┴─────┴─────┴─────────────┴─────────────┘