臺灣彰化地方法院97年度訴字第2640號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴字第2640號刑事判決

裁判日期：民國97年12月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決97年度訴字第2640號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林見軍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度少連偵字第69號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一、二所示之罪，各處如該等附表所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑伍年貳月。
犯罪事實
一、甲○○（綽號小胖）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，電話中暗語稱為「褲子」、「下面」、「下」等，通常每1零售單位以1支稱之）係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所規定之第三級毒品，不得持有、販賣、轉讓，竟各別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，甲○○利用其門號0000000000號行動電話供欲購毒者撥打聯繫販毒事宜，先後於附表1所示之時間、地點，以如附表1所示之價格，販賣如附表1所示之數量之愷他命予附表1所示之丁○○。
二、又甲○○為向丙○○（另經本院審理中）兜售第三級毒品愷他命，分別於附表2所示之時間，另或與乙○○共同基於該轉讓第三級毒品愷他命之犯意聯絡，推由乙○○攜帶如附表
2編號1所示數量之第三級毒品愷他命，前往丙○○位在彰化縣彰化市○○街○○巷○○號4樓租屋處，無償轉讓上開第三級毒品愷他命予丙○○施用1次（詳如附表2編號1所示）；或單獨基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，由甲○○在彰化縣彰化市大地撞球場外，無償轉讓如附表2編號2所示數量之第三級毒品愷他命予丙○○施用1次（詳如附表2編號
2所示）。
三、嗣為警於民國97年7月10日持臺灣彰化方法院檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，前往甲○○位在彰化縣彰化市○○里○○路○段226之2號5樓住處執行搜索勤務，並扣得其持用之門號0000000000號行動電話1具，而查獲上情。
四、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。查下列經本院所引用有關被告甲○○所使用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，業經本院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間及譯文等之本院97年聲監字第284號通訊監察書、通聯紀錄及通話譯文紀錄等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及其辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具證據能力。
二、次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第
2項定有明文，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對本院下述所引用之其餘證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
三、又本件於97年7月10日經警持本院所核發之搜索票，在被告甲○○位在彰化縣彰化市○○里○○路○段226之2號5樓住處，扣得其持用之門號0000000000號行動電話1具，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本件扣案之上開物品，係依法定程序合法所扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力，併予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭如附表1、2所示販賣及轉讓第三級毒品愷他命之犯行，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人丁○○、丙○○於警、偵訊中及證人即共犯乙○○於警、偵訊及本院審理時證述之情節相符，復有被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文及蒐證照片附卷可參，並有上開行動電話1具（含0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證，足認被告甲○○之自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
二、又查近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會治安日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事愷他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。
查被告甲○○供稱係因自己亦施用愷他命，又無工作收入，欲藉販賣所得利潤繼續供己施用毒品，每販賣1公克愷他命獲利約新臺幣（下同）50元至70元等情（見本院97年12月11日審判筆錄），則被告甲○○販賣愷他命予購毒者丁○○確有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告甲○○販賣及轉讓第三級毒品愷他命予附表1、2所示之人犯行，均洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、查愷他命（Ketamine）依其成癮性、濫用性及社會危害性之程度，經行政院公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第3級毒品（係管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，且因未經行政院衛生署公告禁止使用，僅屬管制藥品，尚非屬藥事法所規定之禁藥），是核被告甲○○就附表1所示各次犯行，均係分別犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪，如附表2所示之犯行，則係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告甲○○與同案被告乙○○間就上開附表2編號1轉讓第3級毒品之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告轉讓愷他命予附表2所示之丙○○，每次轉讓之數量僅供1次之施用量，約在1公克至3公克不等，業據本院認定如前，尚未超過行政院93年1月7日所公佈「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第3級毒品淨重達20公克以上，尚毋庸依前開規定加重被告甲○○所犯之轉讓第三級毒品罪之刑度，附此敘明。又毒品危害防制條例就第三級毒品，僅就販賣及意圖販賣而持有，始有刑事處罰（同條例第4條第3項、第
5條第3項規定參照），至單純持有第三級毒品愷他命，則未設刑罰，自不為罪，併此敘明。
二、次同時行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法合犯各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照）。本件被告甲○○於附表1、2所示時間、地點，販賣或轉讓愷他命予丁○○、丙○○，各次在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，顯非於同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。又按所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，行為人於行為終了時，即已達其營利目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。準此，被告甲○○如附表1所示之各該次販賣毒品罪之行為及如附表2所示之各該次轉讓毒品罪行為，當無論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是被告甲○○所犯如附表1所示之販賣第三級毒品罪各罪間，與如附表2所示之轉讓第三級毒品罪各罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、再按販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告甲○○販賣第三級毒品愷他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然渠等於本案犯罪時均年輕識淺，思慮欠詳，又因本身亦陷於毒癮，始在同儕間互通有無交相販賣毒品，考量其犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，又被告甲○○犯後並配合調查，且坦承一切犯行，深表悔悟，甚供出其毒品來源，雖尚未因而破獲，此有彰化縣警察局97年12月1日彰警刑偵二字第0970065615號函1紙在卷可按，然綜合被告犯案情節與犯後態度觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即5年有期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告甲○○所犯各次販賣毒品愷他命之犯行，酌量減輕其刑。爰審酌被告明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣及轉讓予他人施用，危害社會治安及國民健康，助長施用毒品歪風，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，愷他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，惟念其於本院審理時已坦承犯行，尚見悔意，各次販賣愷他命之所得非鉅，販賣期間非長，轉讓次數及數量亦非多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
四、末按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又該條係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。
查被告甲○○先後出售愷他命予附表1所示之丁○○，且購毒款項均已收取，該等所得雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收如附表1「主文」欄所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再扣案行動電話1具（含0000000000號SIM卡1枚），為被告甲○○所有，且其亦將上開行動電話均用以聯繫販賣毒品事宜，業據被告甲○○於本院審理時供述明確（見本院前揭審判筆錄），核與如附表1所示之證人即購毒者丁○○證述相符，並有通訊監察譯文在卷可憑。再者，因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉予消費者，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函及申請書、服務契約書等可參，是以行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有。從而，上開行動電話1具（含0000000000號SIM卡1枚）為供被告甲○○犯毒品危害防制條例第4條之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收如附表1主文欄所示，辯護人稱該行動電話及SIM卡非屬本案販毒或轉讓之必要工具，聲請發還等語，參諸前揭說明，尚屬於法不合，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎到庭執行職務。
中華民國97年12月25日
刑事第七庭審判長法官簡璽容
法官郭麗萍法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月25日
書記官蕭秀吉附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
【附表1】：販賣第三級毒品部分┌──┬────┬─────┬─────┬─────────────┬────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│販賣毒品之種類、次數及價格│主文││││││（新臺幣）││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼────────────┤│1│丁○○│97年6月間│００市０區│甲○○販賣愷他命1次，│甲○○販賣第三級毒品，處││││（不包含97│００路000│3000元│有期徒刑貳年柒月，未扣案││││年6月25日│巷00之0號││之販賣第三級毒品所得新臺││││上午8時3│2樓甲○○││幣參仟元沒收之，如全部或││││分該次）│租屋處樓下││一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之，扣案之行動電話壹│││││││具（含0000000000號SIM卡│││││││壹枚）沒收之。││││││││││││├─────────────┼────────────┤│││││甲○○販賣愷他命1次，│甲○○販賣第三級毒品，處││││││600元│有期徒刑貳年陸月，未扣案│││││││之販賣第三級毒品所得新臺│││││││幣陸佰元沒收之，如全部或│││││││一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之，扣案之行動電話壹│││││││具（含0000000000號SIM卡│││││││壹枚）沒收之。││││││││││││├─────────────┼────────────┤│││││甲○○販賣愷他命1次，│甲○○販賣第三級毒品，處││││││1500元│有期徒刑貳年柒月，未扣案│││││││之販賣第三級毒品所得新臺│││││││幣壹仟伍佰元沒收之，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之，扣案之行動電│││││││話壹具（含0000000000號│││││││SIM卡壹枚）沒收之。││││││││││││├─────────────┼────────────┤│││││甲○○販賣愷他命1次，│甲○○販賣第三級毒品，處││││││9000元│有期徒刑貳年捌月，未扣案│││││││之販賣第三級毒品所得新臺│││││││幣玖仟元沒收之，如全部或│││││││一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之，扣案之行動電話壹│││││││具（含0000000000號SIM卡│││││││壹枚）沒收之。││││││││││││├─────────────┼────────────┤│││││甲○○販賣愷他命1次，│甲○○販賣第三級毒品，處││││││1萬2000元│有期徒刑貳年拾月，未扣案│││││││之販賣第三級毒品所得新臺│││││││幣壹萬貳仟元沒收之，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之，扣案之行動電│││││││話壹具（含0000000000號│││││││SIM卡壹枚）沒收之。││││││││││││├─────────────┼────────────┤│││││甲○○販賣愷他命1次，│甲○○販賣第三級毒品，處││││││1250元│有期徒刑貳年柒月，未扣案│││││││之販賣第三級毒品所得新臺│││││││幣壹仟貳佰伍拾元沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之，扣案之行│││││││動電話壹具（含0000000000│││││││號SIM卡壹枚）沒收之。││││││││││├─────┼─────┼─────────────┼────────────┤│││97年6月25│００市０區│甲○○販賣愷他命，1次，5│甲○○販賣第三級毒品，處││││日上午8時3│００路000│ 包愷 他命25公克，共2000元│有期徒刑貳年柒月，未扣案││││分許│巷00之0號0││之販賣第三級毒品所得新臺│││││樓甲○○租││幣貳仟元沒收之，如全部或│││││屋處樓下││一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之，扣案之行動電話壹│││││││具（含0000000000號SIM卡│││││││壹枚）沒收之。││││││││└──┴────┴─────┴─────┴─────────────┴────────────┘【附表2】：轉讓第三級毒品部分┌──┬────┬─────┬─────┬─────────────┬────────────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓毒品之種類、次數│主文│├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼────────────┤│1│丙○○│97年6月8日│彰化縣彰化│甲○○與乙○○共同轉讓愷他│甲○○共同轉讓第三級毒品││││下午1或2│市○○街34│命1至2公克，1次│，處有期徒刑陸月。││││時許│巷10號4樓│││││││租屋處││││││││││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼────────────┤│2│丙○○│97年6月9日│彰化市大地│甲○○轉讓愷他命3公克，1次│甲○○轉讓第三級毒品，處││││下午5至6│撞球場││有期徒刑陸月。││││時許間││││└──┴────┴─────┴─────┴─────────────┴────────────┘