裁判字號：最高法院98年台上字第5767號刑事判決
裁判日期：民國98年10月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五七六七號上訴人甲○○選任辯護人 鄧雲奎 律師上訴人乙○○
丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第七八二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度少連偵字第六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○犯如其附表一、附表二編號七、乙○○犯如其附表一、附表三編號三所示及丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷部分：本件原判決撤銷第一審關於販賣第二、三級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○犯如其附表一、附表二編號七；上訴人乙○○如其附表一、附表三編號三；上訴人丙○○犯如其附表四（原判決誤載為附表三，應予更正）所示各罪刑（甲○○為累犯），固均非無見。
惟查：㈠、原判決謂證人 曹振龍 （關於購買第三級毒品部分）之警詢證言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，但當事人於原審調查證據時，並未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為有同條第一項之同意，審酌上開警詢筆錄作成時之情況，並無證明力過低或違法取得之情形，且屬證明犯罪事實所必要，以之為證據，應屬適當，依上開規定，有證據能力，自得作為證據（見原判決第五頁）。然原審於審判期日，提示曹振龍之證言並告以要旨，乙○○表示有意見，而甲○○則未回答。至彼等之辯護人則皆表示曹振龍之警詢筆錄無證據能力（見原審卷第一五二頁正背面）。並無未聲明異議之情形，原判決引用之證據，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決附表一所示販賣毒品之種類、數量及價格欄既載甲○○、乙○○共同販賣「MDMA」五顆，新台幣一千五百元，乃竟又謂係由曹振龍先與乙○○電話聯繫後，再由甲○○交付「愷他命」及收取價金（見原判決第二十四頁），就販賣之毒品與交付之毒品，認定不一致，不無矛盾。㈢、原判決事實及理由均認定乙○○對原判決附表一所示販賣MDMA行為，於偵查及審判中均自白犯罪（見原判決第五、十四頁）。然於指駁其上訴無理由時，卻又謂其否認販賣MDMA（見原判決第十六頁），尚有可議。究竟其於審判中是否自白犯罪，仍有調查審認之必要。㈣、原判決事實既認定丙○○利用其所有為0000000000號行動電話，供欲購買毒品者撥打聯繫用（見原判決第二頁），乃於其附表四所載丙○○各次犯罪罪刑欄，竟均未諭知沒收，而將與其犯罪無關之0000000000號行動電話一具（含ＳＩＭ卡）諭知沒收，顯非適法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於主文第一項所載部分有撤銷發回之原因。
貳、駁回部分：
一、甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由四之㈣部分，先認定甲○○販賣愷他命，後又謂其確有意圖營利而販賣海洛因之犯意，顯有理由矛盾之違法。㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項雖已增訂公布，但尚未施行，原判決適用該項規定，以甲○○於偵查及審判中均自白，而減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云。惟查原判決撤銷第一審關於其附表二部分之科刑判決，改判論處甲○○犯如原判決附表二編號一至六、八至十所示各罪刑（除編號四外，其餘為累犯），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。而刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，無許其為自己之不利益而上訴之理。原判決適用增訂毒品危害防制條例第十七條第二項規定，以甲○○於偵查及審判中自白，予以減輕其刑，係對其有利，其上訴指摘原判決適用該項規定為違法，係為自己之不利益而上訴，依上開說明，自非第三審上訴之適法理由。又原判決理由四之㈣部分，係在說明甲○○販賣第三級毒品愷他命有營利之意圖（見原判決第十二頁），其最後結論記載甲○○確有意圖營利而販賣「海洛因」之犯意，該「海洛因」三字顯係「愷他命」三字之誤寫，因不影響判決本旨，自應予以更正，亦難執為第三審上訴之適法理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、乙○○部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。乙○○犯如原判決附表三編號一、二、四所示各罪部分，不服原審判決，於民國九十八年六月九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月十三日
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