裁判字號：最高法院92年台上字第5872號刑事判決
裁判日期：民國92年10月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五八七二號
上訴人甲○○選任辯護人 莊秀銘 律師
王敏崧 律師 鄭旭廷 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月十五日第二審判決（九十一年度上訴字第三七七二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一九二０一、二０六七九號、九十年度偵字第六二一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處該上訴人以共同連續販賣第二級毒品及連續轉讓第二級毒品罪刑，固非無見。
惟按：㈠、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。本件關於共同販賣第二級毒品部分，原判決僅認定：上訴人因意圖販賣第二級毒品安非他命營利，乃與 薛建盛 （經檢察官另案起訴）合資新台幣（下同）一百多萬元（上訴人出資一、二十萬元），於民國九十年三月二十一日上午五時許，由薛建盛攜帶現款至北二高汐止交流道下，向姓名年籍不詳，綽號「 麗華姐 」之成年女子購得安非他命二大包（淨重二公斤）又五十二包（淨重一八一七點九公克）等情（見原判決第三頁末三行至第四頁）。而就另案起訴之薛建盛是否亦有販賣安非他命營利之意圖？上訴人與之有如何之犯意聯絡等節，既未於事實欄內為具體之認定及明白之記載；理由欄內亦未敘明上訴人與薛建盛應成立共同正犯之依據，遽論上訴人以共同販賣第二級毒品罪刑，適用法律是否正當，尚屬無憑判斷，於法自有未合。㈡、刑法上之連續犯，除客觀上須具備連續數行為而觸犯犯罪構成要件相同之罪名外，在主觀上尤須具備概括之犯意，此為連續犯之構成要件，亦應在事實欄內明白認定，詳細記載，方為適法。本件關於轉讓第二級毒品部分，原判決於事實欄內，僅記載上訴人「於民國八十九年九月間及八十九年十月九日，轉讓安非他命供 洪勝億 吸食」等情（見原判決第三頁第二至三行）。而就上訴人多次轉讓第二級毒品安非他命予洪勝億施用，是否自始即基於概括犯意所為等重要之事實，並未認定記載，逕於理由內說明「先後多次轉讓安非他命之犯行時間緊接，所犯罪名與構成要件均屬相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑」等詞（見原判決第八頁第六至八行），其理由之論述欠缺事實之依據，亦屬於法有違。
㈢、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又證物應提示被告令其辨認，為刑事訴訟法第一百六十四條第一項所明定。原審就採為判決基礎之扣案安非他命、電子秤、分裝袋、研磨器、分裝杓、封口機等物，於九十二年六月二十四日審判期日，僅提示第一審判決書附表一、二之書面資料（見原審卷第三六二、三六四頁所附審判筆錄），並未提示原物供上訴人辨認，核與刑事訴訟採直接審理之原則有違，所踐行之訴訟程序，即有違誤。㈣、犯販賣第二級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之宣告。原判決於理由欄內說明：如該判決附表二所示之物，除屬於毒品之安非他命應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬外，其餘物品分別係供上訴人犯罪所用或犯罪預備之物，均依同條例第十九條（第一項）宣告沒收等旨（見原判決第九頁第三至六行），其關於供犯罪預備之物之沒收宣告，顯有判決適用法則不當之違背法令。㈤、毒品危害防制條例第十九條第一項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新台幣（中央銀行發行新台幣辦法第二條參照），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題。原判決對於上訴人犯罪所得之八千元，併為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之諭知，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十七日