裁判字號：最高法院92年台上字第5883號刑事判決
裁判日期：民國92年10月22日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五八八三號
上訴人甲○○選任辯護人 陳志忠 律師右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月十五日第二審判決（九十二年度上訴字第一六二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二二五三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由強盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載上訴人強盜時手持開山刀一把，但原判決理由欄則採信上訴人所稱查扣之開山刀二把是共犯 謝孟哲 所有，均是作案用之物，並諭知沒收二把開山刀。足見事實欄記載開山刀為一把，理由欄則稱有二把開山刀，並不一致，有理由矛盾之違法。㈡、原審審判期日未依法提示扣案之二把開山刀，其踐行之訴訟程序自屬違法。㈢、上訴人係為求交保，才於審理中為不實之自白，上訴人並無強盜犯行，上訴人曾於九十二年六月二十二日具狀聲請傳訊已到案之共犯謝孟哲，原審未予調查，有調查未盡之違法。㈣、被害人 黃志堅 於警訊時稱：強盜之歹徒有二人，持開山刀進入挾持云云；於第一審則改稱：謝孟哲拿槍抵住伊頭部，上訴人則持刀戒備云云。先後所述歹徒所持兇器並不一致，原審未予查明，遽行認定謝孟哲持玩具手槍，上訴人則持開山刀犯案，有調查未盡之違法。㈤、原判決事實欄記載謝孟哲持膠帶捆綁黃志堅、 劉瑞鎮 ，上訴人則持刀在旁戒備等情，但依卷附之內政部警政署刑事警察局鑑驗遺留現場之二捲膠帶結果，謝孟哲及上訴人各在一捲膠帶上留有指紋，足見原判決事實之認定與上開鑑定結果不符，顯屬違法。㈥、測謊結果不得為判斷犯罪之唯一及絕對之依據，原審依調查局在程序合法正當性未備之前提下所為之測謊結果，認定上訴人涉犯強盜罪，有適用法則不當之違法。㈦、依原判決犯罪事實欄之記載，上訴人與謝孟哲二人係攜帶兇器於夜間侵入被害人黃志堅及 田中玉 之住宅而實施強盜犯行，則依法應論以攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪，原判決僅論以攜帶兇器強盜罪，有不適用法則之違法等語（其他上訴理由為有關刑法第一百五十九條、第三百三十九條之二第一項之罪部分之理由）。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之強盜犯行，係以該事實已據上訴人於第一審及原審審理時坦承不諱，核與被害人黃志堅、 林麗水 、 林楊紅栆 、田中玉、 黃貝賓 、 顏榮信 及 江世榮 於警訊及偵、審中證述情節相符，並有查扣之犯罪工具開山刀二把可稽。且在上訴人車上查獲之光碟片係田中玉被強盜之物，已據田中玉指證明確，由其立據領回，有領據在卷足憑。上訴人於警訊中供稱：查扣之開山刀二把為謝孟哲所有；於原審並供稱該二把開山刀為作案所用工具。另警方在黃志堅之倉儲辦公室勘查時，自現場採得歹徒遺留現場之二捲膠帶，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，在二捲膠帶上發現之指紋，分別與上訴人及謝孟哲之指紋相符，有鑑驗書在卷可按。上訴人經法務部調查局測謊結果，上訴人就否認犯本案之問題，有說謊反應，有測謊報告書附卷可參等證據，予以綜合判斷，認上訴人上開所為，成立刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定理由。並指駁、說明上訴人於原審所辯：伊第一次犯案時不知情，第二、三次犯行是被謝孟哲所逼，因謝孟哲說如果伊不答應，就要供出伊云云，與上開事證不符，為卸責飾詞，為不足採信之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查上訴人三次強盜時所持開山刀不一定為同一把，上訴人於原審又已坦承查扣之二把開山刀為共犯謝孟哲所有供犯本案之工具，則原判決諭知沒收該二把刀，並無理由矛盾可言。又原審於審判期日有提示該二把開山刀，有審判筆錄可證，上訴意旨謂原審未提示云云，指摘原判決違法，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原審卷內並無上訴意旨所指其於九十二年六月二十二日提出之聲請狀，上訴意旨謂原審未依該聲請狀傳喚已到案之謝孟哲，有調查未盡之違法云云，亦非依據卷內資料所為之指摘，自非合法上訴理由。告訴人、證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均為不可採信。本件被害人黃志堅先後所述歹徒所持兇器之種類固不盡相同，原審採信其所述與上訴人供述相同部分，認謝孟哲持玩具手槍，上訴人持開山刀犯案，此為原審認事採證職權之合法行使，不能任意指摘為違法。上訴人固未直接持膠帶捆綁被害人黃志堅、劉瑞鎮，但上訴人既共同前往犯案，可能於攜帶或傳遞時接觸膠帶，尚難以現場查獲之膠帶有上訴人之指紋，即謂原判決認定由謝孟哲捆綁被害人之事實與卷證（鑑定結果）不符。上訴人夜間侵入強盜之黃志堅之倉儲辦公室及田中玉之錄影帶出租店，均非住宅或有人居住之建築物，並不合刑法第三百二十一條第一項第一款之要件，上訴意旨謂上開處所均為住宅云云，尚有誤會。至於其他上訴意旨所指摘之事項，乃係就原審依憑證據所為認事採證職權之適法行使，依憑己見，所為之任意指摘，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
公然冒用公務員服飾及詐欺取財罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第一百五十九條、第三百三十九條之二第一項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與強盜部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但強盜部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十八日