最高法院92年度台上字第5904號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第5904號刑事判決

裁判日期：民國92年10月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第五九○四號
上訴人甲○○選任辯護人 曾劍虹 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年四月二十三日第二審判決（九十年度上訴字第九五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第四五二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以意圖販賣而持有第二級毒品罪，判處有期徒刑伍年肆月；扣案之安非他命貳拾參小包（驗前毛重拾柒點伍公克，驗後毛重拾柒點肆伍公克）諭知沒收銷燬，另電子磅秤壹個、挑安非他命吸管貳支及空夾鏈袋拾伍個亦宣告沒收。係依憑上訴人坦承扣案之安非他命為伊所有，且其於警訊時供認扣案之安非他命係伊意圖販賣而被查獲不諱之供詞，並參酌證人 蔡國龍 、 張仁吉 、 簡文明 、 潘家仁 及警員 黃煥盛 等人之證詞，及卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗扣案之二十三包晶體為甲基安非他命（驗前毛重十七‧五公克，驗後毛重十七‧四五公克）之該院民國九十年二月十二日第九○○二之一號檢驗報告、查扣之電子磅秤、空夾鍊袋、挑安非他命吸管等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有意圖販賣第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱：安非他命是伊自身要施用的，拿到時就分好二十五包，並非伊所分裝，扣案之電子磅秤、空夾鍊袋均非伊所有，是「阿吉」放在貨車上，且警訊時伊很疲累，未承認要販賣，筆錄是寫好，再由員警與伊各自照唸加以錄音云云，辯護意旨亦以上訴人警訊自白之筆錄，違背法定全程連續錄音之程序，不得採為證據云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明本件上訴人之警訊筆錄經第一審調取其警訊錄音帶勘驗結果，內容與警訊筆錄之記載相符，然非口語化之即席問答，承辦員警黃煥盛亦證述：「筆錄寫好再錄音」云云，堪認本件警訊時並未全程連續錄音。此雖與刑事訴訟法第一百條之一第一、二項所定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」之規定不盡相符。然所謂「應全程連續錄音」，係要求司法警察於訊問被告時，應自訊問開始迄筆錄制作完成之過程中，就訊問經過全程錄音，而不得於訊問被告完畢制作完筆錄後，由警員與被告按照筆錄之內容逐字照句錄音。然上訴人到案後於偵查及第一審審理時，除徒以安非他命係供自己施用及僅提及警訊時伊業已疲累等語置辯外，就關係至切之警訊供述非出於自由意思而有瑕疵一節，並未提出抗辯，且於第一審訊問有關施用毒品觀察勒戒時，亦陳明「警訊筆錄是真實」之情（詳台灣屏東地方法院八十八年度毒聲字第一三四八號卷第六頁），雖上訴人於原審調查中辯稱：警員一開始就沒給好臉色看云云，然仍難認警方有以強暴、脅迫等手段取供之情事。又上訴人係於八十八年六月二十八日十一時三十分許為警查獲，而警訊筆錄製作完畢之時間，則為當日十六時許，此有搜索報告書、搜索扣押證明筆錄及警訊筆錄所載訊畢時間可參，足徵上訴人警訊時間不長，又非於夜間行之，均難認警方有長期疲勞訊問或不顧其生理睡眠需求，而以不正方法取供之情，何況上訴人於原審亦坦承「中午吃過便當才作筆錄」等情，益證上訴人所為不利於己之警訊自白，非係精神疲累下所為。從而堪認上訴人之警訊供述乃出於自由意思下所為，且得依上開情事證明其任意性，自難僅以警訊未為「全程連續錄音」之程序瑕疵，遽行排除其警訊筆錄之證據能力。此外，上訴人前揭警訊筆錄所載「有心有意」正要販賣一節，證人 黃煥盛業 於歷審均具結證述「被告的意思是表示（用台語說）他有意要販賣，筆錄記載是以其供述而以國語意思記載」等語在卷，該筆錄用語「有心有意」，固未符口語化，但上訴人確有供述其有意販賣安非他命之事實，應可認定；又證人潘家仁於原審所述「有人上貨車交東西給被告，已分裝一小包」等情，與本件扣押物品之客觀事實不符，自無可採之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之情形存在。按證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。又上開刑事訴訟法第一百條之一第一、二項之立法目的在於因偵查程序係秘密而不公開，為防杜違法偵查並保障被告或犯罪嫌疑人之人權，方為上開規定，此參其修正理由略以「為建立詢問筆錄公信力，以擔保程序合法，所以詢問過程應全程連續錄音並錄影……以期發現真實，並『確保自白之任意性』」等旨自明，亦即欲藉由正當之法律程序，擔保其合法性，進而建立司法警察官或司法警察訊問筆錄之公信力，是其立法意旨重點在於「確保自白之任意性」。從而違反法定程序取得之證據應否予以排除，仍必須就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事實，綜合考量，認以容許其作為認定事實之依據，始符合公共利益之維護及審判之公平正義者，並非不可予以採認。故而警訊筆錄所載被告之供述，依其他事證足認係出於被告自由意思之陳述，而非以不正方法取得，且其自白與事實相符者，縱令警訊時未經全程連續錄音，致訊問程序不無瑕疵，自不能僅因此程序瑕疵，即謂被告警訊出於自由意志之自白筆錄俱無證據能力，遽悉予排除。查上訴人於警訊時已陳稱：「（問：你目前精神狀況是否良好？）我目前精神意識狀況均非常良好」（警卷第三頁反面），證人 黃煥勝 於第一審訊問時亦證稱：「警訊筆錄是在被告用餐後精神狀態良好之下製作的」（第一審卷第九十九頁）各等語，雖其嗣以其於警訊時人業已疲累為辯，惟原判決就此辯解已說明其不予採信之理由，並以上訴人之警訊筆錄之錄音雖未全程錄音，然其警訊筆錄之製作既未出於非法之方法，經斟酌其他證據資料而將之採為證據，自非違法。又訊問人證有無與被告對質之必要，審理事實之法院本有自由裁酌之權，原審未予證人簡文明、張仁吉與上訴人等對質，並不違法。至於上訴人警訊筆錄記載「（問：警方人員在你目前的租住處搜出有那些不法物品？）我本人所有的東西有一、安非他命一七‧五公克分裝成二十三小包，二、電子磅秤一台，三、含有安非他命殘渣袋十個……尚有安非他命三十九‧六公克、電磅秤一台，吸食器二組等是我朋友蔡國龍所有」等語（警卷第二頁），似指上開物品均在上訴人住處搜獲，惟實際電子磅秤係於上訴人貨車內查獲等情，經原審訊問證人黃煥勝證稱：「（問：磅秤是在何處查獲？）他車上，非在其住所查扣，我問筆錄時以為是在其住所查扣的」、「（問：被告警訊時有說磅秤是在其租處查獲？）不記得」、「（問：被告租住處離貨車多遠？）其貨車停在市○○○○路」、「（問：為何會去貨車搜索？）是另一同事會同被告去貨車搜索，我們認為有可能有相關是物證」等語（詳原審卷第四十九頁），是製作筆錄之員警以詢問之方式訊問在上訴人租住處搜獲之物品為何，上訴人於訊問時就警方搜獲之物品一次回答，至於其中電子磅秤係於上訴人車內而非其租住處查獲，原審亦於事實欄認定屬實，縱該部分之警訊筆錄記載與事實有出入，原判決未予採信該部分之警訊筆錄，然就其餘與事實相符部分之記載，並未因而俱予摒棄不採。上訴意旨僅以上開不符部分，認係上訴人之警訊筆錄自白俱不可採，指摘原判決採證違法，惟其並未具體說明其餘警訊筆錄如何不足憑信，及原審採之為證據有何具體違法情形，顯難據以辨認原判決已具備採證違法之形式。又上訴意旨以原審將扣案之安非他命送檢驗，該檢驗單位係檢驗一包抑或二十三包，未予查明，而指摘原判決違法云云，經查上訴人已自承扣案之二十五包（其中二包為自用）為安非他命，嗣經原審送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗扣案之二十三包晶體檢驗，經判定其重量為驗前毛重十七‧五公克，驗後毛重十七‧四五公克，為甲基安非他命陽性無誤，核已就送驗之二十三包總計重量，並檢驗為安非他命，至總和二十三包安非他命之成分為何，則非所問，上訴人非法持有違禁物，已堪認定。上訴意旨所指核係純就原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，重為事實上之爭辯，核與首開得為第三審上訴之法定要件不相符合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十九日