裁判字號：最高法院92年台上字第5898號刑事判決
裁判日期：民國92年10月22日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五八九八號
上訴人丙○○
乙○○右一人選任辯護人 林慶雲 律師
董明正 律師 陳裕文 律師上訴人甲○○
丁○○右二人共同選任辯護人 蘇章巍 律師
王秋芬 律師右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年七月十八日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二○四一四號，八十四年度偵字第九九五七、九五七
一、一○○四一、一三二七二、一三三六四、一三二七一、二四九八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○、丁○○四人（下稱上訴人四人）有該判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其四人部分之判決，改判論處乙○○共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，並依牽連犯規定，從一重論處丙○○共同依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑，從一重論處甲○○、丁○○共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實肆之三僅籠統記載：民國（下同）八十二年十二月八日，高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）以工程落後為由，解除樺園營造股份有限公司（下稱樺園公司）承攬中正地下停車場工程契約，復由新工處編列後續工程預算，而於八十三年三月間，經新工處與行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱榮工處）完成議價，由榮工處負責後續工程之施工，其中地錨工程部分，因新工處後續工程承辦人 沈聰奇 向榮工處人員推介，榮工處即以施工圖說與 盧錫煥 擅長之工法相同，且設計圖之圖樣內容涉及盧錫煥之前述新型、發明專利或擅長之地錨工法，乃於八十三年三月三十一日，與保利公司議價，由保利公司分包未完成之一百八十七支背拉擴座地錨工程，完工後工程款以實作數量計算，計為新台幣（下同）一千二百六十萬一千九百四十七元，盧錫煥因甲○○等人共同不法圖利結果，共計獲得不法利益一百八十九萬零二百九十二元等情，既未就新工處與樺園公司解約後，乙○○、丙○○、甲○○、丁○○等人究竟有何積極行為， 足認渠 等有與沈聰奇基於犯意聯絡及行為分擔，圖使保利公司或盧錫煥獲取不法利益，而使榮工處被迫與保利公司議價，致使保利公司得以承包該未完成之地錨工程以獲取不法利益等事實詳查究明，於事實欄為明確之記載，並於理由內詳予敘明所依憑之證據及理由，遽為判決，尚嫌速斷，併有查證未盡及理由不備之違誤。㈡原判決理由認丙○○、乙○○、甲○○、丁○○非法圖利盧錫煥，盧錫煥自難論為圖利罪之共犯，竟又認丙○○、乙○○、甲○○、丁○○就圖利犯罪部分，與盧錫煥有犯意聯絡及行為分擔，應論為共同正犯（見原判決理由肆之一之㈤、㈥記載），不無理由前後矛盾之違誤。㈢刑法第三百四十二條之背信罪，乃屬侵害他人財產法益之犯罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。原判決事實（貳之三）僅認定甲○○、丁○○指使不知情之大漢工程顧問股份有限公司副總經理 林慶福 ，以盧錫煥享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，繪製工程之地錨圖說、施工規範……，以達規格綁標為盧錫煥不法利益之目的，違背其應為高雄市政府妥善規劃設計之任務，致生高雄市政府管理公共工程發包之公正性等情，並未認定甲○○、丁○○該部分行為致生損害於高雄市政府之財產或其他財產利益，遽認甲○○、丁○○該部分行為構成刑法背信罪，亦有未合。㈣丙○○於一審曾供稱：「我在調查處被收押，調查處跟我說，我這樣講受乙○○指示，可請求檢察官讓我交保。還有他也叫我承認鄭春財的部分，後來鄭春財看到筆錄，我說八十一年五月七日他找我去他家，鄭春財他五月七日出國去，那也是調查處要我講的」等語（見一審訴字卷㈥第二六五頁背面），證人 鄭豐榮 、 羅民雄 於原審曾證稱：八十一年間伊等曾有一次與乙○○等人在御爐香餐廳吃飯，吃飯時「在開玩笑，沒有說到公事」或「隨便談談，聊近況而已，沒有談到什麼」等語（見原審上更㈠字卷㈠第一五七頁至第一六○頁），此對乙○○、丙○○等有利之辯解或證詞，為原審所不採納，竟未敘明取捨判斷之心證理由，亦有理由不備之違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人四人部分仍有撤銷發回更審之原因，原判決對其四人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十七日