裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(一)字第157號刑事判決
裁判日期：民國92年09月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(一)字第一五七號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 被告乙○○選任辯護人 柳聰賢 律師右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高雄地方法院八十八年度訴字第一八О二號中華民國八十九年六月十六日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三一八九號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收。
乙○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收。
事實
一、甲○○（其為下列行為時居住高雄市○○區○○○路○○○巷○號三樓）曾因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經法院分別判處有期徒刑七月、八月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑一年一月確定在案，並於八十四年六月二十日假釋期滿，視為執行完畢，猶不知悔改，復因其友人綽號「小 主仔 」者介紹其台南不詳姓名之朋友欲向甲○○購買槍枝，甲○○知乙○○有改造槍枝可資出售，遂居間介紹買賣槍枝牟利，乃於八十八年一月二十五日晚上，駕駛Ｐ５─二００一號自小客車，從高雄市搭載綽號「 小主仔 」前往屏東縣○○鄉○○路○○○巷與新光路口正大撞球場前，與事先已電話聯絡妥當之乙○○會合，乙○○則攜帶其所有之仿ＣＯＬＴ半自動手槍製造、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），及無殺傷力之子彈三顆到場，並進入甲○○所駕駛小客車內，甲○○、乙○○二人基於共同意圖營利販賣槍枝之犯意聯絡，並約定賣成後，給予甲○○酬勞，遂由甲○○駕駛小客車搭載乙○○及綽號「小主仔」，同往高雄市○○○路○○號「攪攪茶泡沫紅茶店」與在場等候買槍「小主仔」之友人進行交易，抵達該處時，「小主仔」友人已在該處一樓等候，乙○○、甲○○二人遂推由甲○○與「小主仔」及其友人，在一樓洽談購買賣槍枝事宜，甲○○、「小主仔」及其友人並共同至該處二樓廁所內看槍，當場與「小主仔」之友人達成協議，由甲○○以六萬元之代價販賣上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個）及無殺傷力之子彈三顆予「小主仔」之友人，旋「小主仔」及其友人下樓外出領錢，甲○○則下至一樓坐在 鐘聖國 旁邊時，斯時因警據報趕到，甲○○發現警車，即衝向二樓，旋為警逮獲，並當場自其背後腰際間起出上開槍枝及子彈，致販賣改造手槍未得逞。旋於甲○○之車上查扣其所有不能証明供犯罪所用之工具馬達二台、砂輪機、噴火器、照明燈及控溫器各乙台、矽膠粒固器一個、鐵剪一支、油脂一罐等物。又至乙○○屏東縣○○鄉○○路○○○巷○號住處查扣無殺傷力之玩具手槍四枝（槍枝管制編號：0000000000號至0000000000號）及彈殼五個、彈匣四只。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承有於八十八年一月二十五日晚上，駕駛自己所有小客車，搭載綽號「小主仔」前往屏東縣內埔鄉正大撞球場前，接載乙○○同往高雄市左營區攪攪茶泡沫紅茶店，與「小主仔」之台南友人見面，於同晚二十三時許，在攪攪茶泡沫紅茶店內，遭警在其身上查扣右揭改造手槍一支及無殺傷力子彈三顆情事，雖否認販賣改造槍枝犯行，辯稱：係欲出借槍彈予「小主仔」之台南友人，而非販賣云云。被告乙○○坦承有於當晚在屏東縣內埔鄉正大撞球場前，搭乘甲○○所駕駛小客車，車內另有一位不詳姓名者，甲○○稱其為「小主仔」之人，同來高雄市攪攪茶泡沫紅茶店，與該小主仔之台南友人見面，於當晚十一時許，遭警在甲○○身上查扣改造手槍、子彈，及事後其在屏東縣內埔鄉住處遭查獲上開無殺傷又之槍枝四支、彈殼、工具情事，雖否認販賣改造槍枝犯行，辯稱，伊係不知情應甲○○之邀，同往高雄市○○○路○○號攪攪茶泡沫紅茶店，並無交付改造槍枝給甲○○販賣云云。惟查：
（一）右揭事實業據被告甲○○於八十八年一月二十五日警訊中坦承供以：「我於八十八年元月二十五日下午廿三時許，在高雄市○○區○○○路○○號攪攪茶泡沫紅茶店內遭警方臨檢當場查獲我及乙○○，當場查獲改造四五口徑手槍壹把、子彈叁顆。警方人員是在我身體背後腰際間查獲該改造槍彈。我原本因受到朋友綽號〞小主仔〞的男子請託，要我找槍彈、介紹他的台南朋友購買使用，所以我找上了乙○○，而他有改造四五口徑手槍壹把子彈叁顆，正準備脫手，所以我介紹他們連絡買槍事宜，於八十八年元月二十五日與買方〞小主仔〞及他台南的朋友講好，並約定在高雄市○○區○○○路○○號攪攪茶泡沫紅茶店內交易，所以我與乙○○由屏東縣㩦帶該槍彈到現場交易，而被臨檢的員警當場查獲。警方查獲的槍彈是乙○○所有，他開價新台幣陸萬元代價要售予買方，而乙○○並告知我，等槍彈交易完成後，再給我介紹的酬勞，但尚未完成交易，所以尚未給我錢。我於八十八年元月二十五日下午二十時許與乙○○約定在屏東縣內埔中興路二二三巷口與新光路上的正大撞球場前會合，至於他於何處拿槍彈，我並不清楚，只知道他騎機車來時，就㩦帶著，並會合後將槍彈交給我㩦帶，由我駕駛自小客車Ｐ５─二００一號前來高雄交易。因為警方人員臨檢時，正巧買方的〞小主仔〞與他台南的朋友正外出領錢沒有在現場，所以他們二人逃過警方的查緝。我並不知道〞小主仔〞及他台南朋友的真實姓名。我與乙○○二人平時均以呼叫器000000000號及0000000000號相互連絡，而槍彈交易的過程，亦均用該二只呼叫器連絡的。我與乙○○是朋友關係，沒有任何恩怨，我們是第一次從事槍彈交易。」等情不諱，並經被告乙○○於八十八年一月二十五日警訊稱：「我因為涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例遭警方查獲，所以到所接受偵訊。我於八十八年元月二十五日下午二十三時許，在高雄市○○區○○○路○○號攪攪茶泡沫紅茶店內遭警方人員臨檢，當場查獲我與甲○○，當場查獲改造四五口徑手槍壹把、子彈叁顆。警方人員於甲○○後背際間起獲該改造槍彈。我與甲○○到了高雄市左營區攪攪茶泡沫紅茶店內，看他與另二名男子交涉買賣該槍彈的事。我於八十八年元月二十五日下午二十時許與甲○○以呼叫器連絡，約定在屏東縣○○鄉○○路○○○巷口與新光路上的正大撞球場前會合，並由他開車載我，一同前往高雄。警方人員臨檢時，正巧買方的二個人正外出領錢，沒有在現場，所以他們二人逃過警方的查緝。我並不認識買方的人，亦不知真實姓名。我與甲○○均利用呼叫器0000000000及000000000號相互連絡，槍彈買賣前亦是經利用二呼叫器連絡的。警方人員於八十八年元月二十六日凌晨一時許，前往屏東縣○○鄉○○路○○○巷○號我住處內搜索時，在我的房間內起獲玩具槍肆把，擊發過的空彈殼伍顆及磨石壹塊等物品。我與甲○○是朋友，沒有恩怨」等語所述情節大致相符，復核與高雄市政府警察局左營分局營業場所臨檢紀錄載：「警方於八十八年一月在高雄市○○區○○○路○○號攪攪茶泡沫紅茶店實施臨檢，經檢查顧客甲○○與乙○○兩員時，發見利姓顧客神情緊張，且有規避盤查，經警搜身，當場於利嫌後腰際起獲改造四五手槍乙把、子彈參顆、彈匣乙個，經警詢問利嫌供認該把改造四五手槍為乙○○所有，並販售圖利之情事，經警依法帶所偵辦。」及搜索扣押證明筆錄所載相符。並有警方將在攪攪茶泡沫紅茶店甲○○身上查扣之槍枝、子彈，及在乙○○宅查扣之玩具槍及子彈殼扣案足憑，而上開槍枝及子彈或子彈殼經送鑑定結果為：⑴壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係仿ＣＯＬＤ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能正常，可擊發適用子彈認具殺傷力（本件具殺傷力改造槍枝係在攪攪茶泡沫紅茶店甲○○身上查獲）。⑵壹枝（槍枝管制編號：0000000000，認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍，欠缺槍管與復進簧，認不具殺傷力。⑶壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係仿ＣＯＬＤ廠半自動手槍製造之玩具手槍，經檢視，未發現改造之情形，槍管內具阻鐵，認不具殺傷力。⑷壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係仿ＳＰＲＩＮＧＦＩＥＬＤ廠半自動手槍外型製造之玩具手槍，該槍以壓縮彈簧為發射動力，經實際試射其發射動能甚弱，認不具殺傷力。⑸壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係仿ＣＯＬＤ廠轉輪手槍外型製造之玩具手槍，該槍以填充氣體為發射動力，因填充氣體時槍枝嚴重漏氣，認不具殺傷力。
另送鑑子彈參顆，認均係由玩具子彈改造而成（具直徑約８ＭＭ之金屬彈頭），採樣壹顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。送鑑彈殼伍顆，認均係已擊發制式口徑９ＭＭ彈殼（彈底標記均為〞ＰＭＣ９ＭＭＬＵＧＥＲ〞）。獲案槍枝管制編號：0000000000-0000000000有內政部警政署刑事警察局八十八年二月十一日刑鑑字第一二四二二號鑑驗通知書可按（見偵查卷第二十六頁）。
（二）被告甲○○於八十八年一月二十五日晚上，與乙○○在攪攪茶泡沫紅茶店遭警查獲改造槍枝及子彈後，於警訊中交代槍枝來源及事情始末，供稱：「我原本因受到朋友綽號〞小主仔〞的男子請託，要我找槍彈、介紹他的台南朋友購買使用，所以我找上了乙○○，而他有改造四五口徑手槍壹把子彈叁顆，正準備脫手，所以我介紹他們連絡買槍事宜，於八十八年元月二十五日與買方〞小主仔〞及他台南的朋友講好，並約定在高雄市○○區○○○路○○號攪攪茶泡沫紅茶店內交易，所以我與乙○○由屏東縣㩦帶該槍彈到現場交易，而被臨檢的員警當場查獲」等情，核與被告乙○○於警訊中所陳，在紅茶店看到甲○○與另二名男子交涉買槍之事相符，並有在該紅茶店遭警查獲具殺傷力改造手槍一枝足憑，而該二名男子其中一位綽號叫「小主仔」，另一位是「小主仔」台南友人一事，為被告二人供承，足認被告甲○○警訊中所供，「因受到朋友綽號〞小主仔〞的男子請託，要我找槍彈、介紹他的台南朋友購買使用」情節，真實有據。
（三）被告甲○○上開行為即八十八年一月二十五日時，家居高雄市○○區○○○路○○○巷○號三樓，當晚被告甲○○係駕駛自己所有小客車內載綽號「小主仔」前往屏東縣內埔鄉大正撞球場前，接載乙○○共同前往高雄市左營區攪攪茶破末紅茶店一節，為被告甲○○、乙○○於原審及本院中供明，而被告乙○○家居屏東縣內埔鄉，其與被告甲○○相互間以呼叫器互相聯絡，二人於案發前已有約快一年時間未見面一事，為被告甲○○於本院中 陳明 （見本院卷第六十頁），又被告甲○○之前因受到朋友綽號〞小主仔〞的男子請託，要其找槍彈、介紹他的台南朋友購買使用，且被告甲○○駕車內載被告乙○○及綽號「小主仔」，共同至高雄市左營區攪攪茶泡沫紅茶店，與「小主仔」另一朋友共聚，渠等間曾提及槍枝交易，及事後遭警查獲具殺傷力改造手槍等情，已如前述顯見被告甲○○於警訊中所述：「我原本因受到朋友綽號〞小主仔〞的男子請託，要我找槍彈、介紹他的台南朋友購買使用，所以我找上了乙○○，而他有改造四五口徑手槍壹把子彈叁顆，正準備脫手，所以我介紹他們連絡買槍事宜，於八十八年元月二十五日與買方〞小主仔〞及他台南的朋友講好，並約定在高雄市○○區○○○路○○號攪攪茶泡沫紅茶店內交易，所以我與乙○○由屏東縣㩦帶該槍彈到現場交易，而被臨檢的員警當場查獲」等情，符合事理，並有前述佐證，應屬可信，蓋槍枝販賣係重罪，衡情買賣雙方均隱密進行，唯恐洩漏風聲，絕不丙無相干之人在場知曉，是茍乙○○未提供甲○○在紅茶店遭查扣具殺傷力改造槍枝，且未參與共同販賣，被告甲○○何須駕駛小客車內載同為槍枝買賣掮客「小主仔」遠赴屏東縣內埔鄉，接載久未見面之乙○○前來高雄市與購槍之「小主仔」友人見面之理？參以警方人員案發當晚，於高雄市左營區攪攪茶泡沫紅茶店內，在被告甲○○身上所搜扣具殺傷力之改造之槍枝，經被告 利振茂 供稱該販賣槍枝係在場被告乙○○所提供，警方旋又在乙○○屏東縣內埔鄉家中查獲四支玩具槍及彈殼五個、彈匣四只，其中在被告乙○○家中查扣之四支玩具槍中之二支，與紅茶店甲○○身上所搜扣具殺傷力之改造槍枝，均係仿colt廠半自動手槍製造之玩具槍，而二者區別僅係槍管有無換裝土造金屬槍管，有前開刑事警察局鑑驗通知單可按，亦即在被告乙○○家中所遭查獲之仿colt廠半自動手槍製造之玩具槍，若將原來玩具槍之槍管卸下，換裝土造金屬槍管，即可成為與在高雄左營紅茶店遭查獲之具殺傷力改造手槍一樣，二者自有相當關聯，且玩具手槍之換裝土造金屬槍管，對有心人言之，並非難事，足認於紅茶店被告甲○○身上遭警查獲之具殺傷力改造槍枝，應係被告乙○○提供無疑，又被告甲○○於警訊及原審中，均坦承與綽號「小主仔」之友人（購槍者）有提及槍枝交易金額六萬元一節，該改造槍枝既係被告乙○○提供，則其開價六萬元出售，亦符常情，益證被告甲○○警訊中所供：「警方查獲的槍彈是乙○○所有，他開價新台幣六萬元代價要售予買方，而乙○○並告知我，等槍彈交易完成後，再給我介紹的酬勞，但尚未完成交易，所以尚未給我錢。我於八十八年元月二十五日下午二十時許與乙○○約定在屏東縣內埔中興路二二三巷口與新光路上的正大撞球場前會合，至於他於何處拿槍彈，我並不清楚，只知道他騎機車來時，就㩦帶著，並會合後將槍彈交給我㩦帶，由我駕駛自小客車Ｐ５─二００一號前來高雄交易」等情，與事實相符，自足作為認定被告甲○○、乙○○右揭販賣具殺傷力改造手槍犯行之依據。
（四）被告甲○○於原審及本院中雖以僅欲出借槍枝給綽號「小主仔」之友人置辯，惟查被告甲○○連綽號「小主仔」真實姓名、住所均不知曉一事，為被告甲○○於本院中陳明，顯見其與綽號「小主仔」並不熟悉而未深交，遑論與「小主仔」之友人認識交往？雙方既不相識而無交往，核與借貸存於雙方信賴認識間之常情有違，自難採信。又被告甲○○自警訊迄本院前審時，始終不否認被查獲時，「小主仔」及其友人已外出領錢一節，雖其辯稱渠二人外出領錢，係欲請被告等至ＫＴＶ唱歌、喝酒云云，惟倘係欲邀請被告等至ＫＴＶ唱歌、喝酒，何需在被告等仍在紅茶店時，即先行外出領錢；而且倘係借槍，則當三人至二樓廁所內看完槍後，理應當場將槍交予「小主仔」或其友人保管，豈有先由「小主仔」與其友人先行外出領錢，再交槍之理？參以被告甲○○於原審審理時仍不否認當天「小主仔」之友人曾透過「小主仔」向被告甲○○表示欲以六萬元購買等語，足認被告二人當天係擬以六萬元之代價出售上該槍枝予「小主仔」之友人甚明。又被告甲○○另雖辯稱係於製作筆錄前，遭警刑求，始為上開供述云云，惟原審訊之係遭何警員刑求，則供稱不知，再訊之是否製作警訊筆錄之警員所刑求，則又陳稱不是，且 李家德 警員為被告甲○○製作警訊筆錄時，並未發現被告甲○○有遭毆打情形一節，亦據證人李家德於台灣高雄地方法院證述在卷，況且倘被告甲○○於警訊時之供述非本於其自由意志所為，則為何其在警訊時，仍得供稱該槍為乙○○所有，而非供稱該槍為其所有，又倘其在警訊曾遭警刑求，為何其在台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中均未提及而堅稱槍係出自乙○○，至台灣高雄地方法院審理時始為此辯稱，凡此均與常理相違，是其所辯警訊遭警刑求云云，查無證據證明，亦難採信。再被告甲○○於原審及本院審理中改稱，遭查獲之槍枝非乙○○提供，乙○○不知情云云，核與上開事證不符，要係事後迴護被告乙○○之詞，不足採信。至被告乙○○於本院中稱甲○○警訊中有遭刑求云云，惟又稱其未目睹，既未目睹，此部份所辯亦不可採。
（五）被告乙○○於警訊雖謂：「我並不知道甲○○攜帶改造槍彈，我只是與他相約到高雄玩的，並不知道任何事情，亦無參與犯案計劃之事」、「我並不知道甲○○將該槍彈以何價格出賣，我只是與甲○○到高雄市左營區攪攪茶泡沫紅茶店內，看見他與另二名男子交涉買賣該槍彈的事，但沒有聽他們談價錢，只見他們三人有上該紅茶店二樓的廁所，作何事我並不清楚：：：」等語，另於偵查及法院審理中均否認有與被告甲○○共同販賣槍枝犯行，然被告乙○○確有因甲○○友人綽號「小主仔」者之朋友欲購買槍枝，經甲○○居間聯絡，攜帶其所有欲以六萬元出售之仿ＣＯＬＴ半自動手槍製造、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），及無殺傷力之子彈三顆，於八十八年一月二十五日晚上八時許，在屏東縣內埔鄉正大撞球場前，搭乘共同被告甲○○所駕駛內載綽號「小主仔」男子之自小客車，將槍彈交由甲○○持有後，同往高雄市○○○路○○號「攪攪茶泡沫紅茶店」與在場等候買槍「小主仔」之友人進行槍枝交易，抵達該處時，「小主仔」友人已在該處一樓等候，乙○○、甲○○二人遂推由甲○○與「小主仔」及其友人，在一樓洽談購買賣槍枝事宜，甲○○、「小主仔」及其友人並共同至該處二樓廁所內看槍，當場與「小主仔」之友人達成協議，以六萬元之代價販賣上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個）及無殺傷力之子彈三顆予「小主仔」之友人，旋因「小主仔」及其友人下樓外出領錢，甲○○則下至一樓坐在鐘聖國旁邊時，遭獲報到場警員查獲，並當場自甲○○背後腰際間起出上開槍枝及子彈，致販賣改造手槍未得逞之犯行，已如前述，縱被警查獲當時，被告甲○○一見警察，即起身往二樓逃跑，被告乙○○則坐在原座位，並無逃跑跡象等情，固據證人即當天查獲警員李家德於台灣高雄地方法院證明，然因當時被告乙○○身無持有槍彈違禁物，自可抵賴，其見甲○○倉惶逃跑，自仍能若無其事靜坐原座位，並非被告乙○○當時並不知被告甲○○擬賣槍予他人，自不能執此作為有利被告乙○○之認定，且依前揭所陳，已足資證明被告乙○○與甲○○間，有販賣槍枝之犯意聯絡及行為分擔，是被乙○○所辯要係卸責之詞，自非可採。
（六）被告等相互間之通訊情形，據甲○○警訊稱「我與乙○○二人平時均以呼叫器000000000號及0000000000號相互連絡，而槍彈交易的過程，亦均用該二只呼叫器連絡的。」；乙○○警訊稱「我與甲○○均利用呼叫器0000000000及000000000號相互連絡，槍彈買賣前亦是經利用二呼叫器只連絡的。」，經本院前審向中華電訊公司函通聯紀錄，因無線電叫人無通聯紀錄，另電話通聯記錄已逾保存期限，故無從查知其情形，有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司潮州服務中心八十九年十月十二日潮服字第八九三八六０００二六號函可按。
（七）被告乙○○所舉證人 涂和豐 、 梁安平 、 鍾明翰 、 曾國榮 、 陳文川 於偵查中雖分別證稱，乙○○有跟伊等說要到高雄，伊等與鍾明翰送他上車，乙○○在撞球場坐了一會兒，過去打電話，空手上車；伊等看到乙○○上車，沒有待甚麼東西；乙○○語甲○○一起走出去，乙○○沒有帶背包至電玩店，乙○○出門就直接上車云云（見偵查卷第二九至三二頁），另證人 增國榮 、陳文川於本院前審調查時為相同證述，惟查被告甲○○駕駛自小客車前往屏東縣內埔鄉正大撞球場前約定地點等候，見被告乙○○從巷子前來，乙○○直接上車，乙○○並無進入撞球場一節，為被告甲○○於本院中陳明，足認上開證人所述與被告甲○○所供已有不符，則上開證人等是否有在正大撞球場前，目睹被告乙○○上車，已有可疑，縱認上開證人等有在場，然因當時係晚上，視線不佳，且當日八十八年一月二十五日時序冬季，又係夜間較冷，一般人有穿著外套保暖，而槍枝體積不大，夾藏身上或腰際之間，不易發現，本屬常態，是上開證人等所述，並不足為被告乙○○無帶槍彈之證明。被告於本院中再行請求傳訊上開證人等，本院認無必要。
（八）綜上所述，被告甲○○、乙○○右揭共同販賣改造手槍未遂犯行事證明確，被告甲○○所辯要係避重就輕之詞，被告乙○○所辯要係卸責之詞，均非可採。
三、核被告等所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之販賣改造手槍未遂罪。被告僅與「小主仔」友人談妥交易條件，尚未取款及交付手槍，所為僅止於未遂，公訴人認被告販賣槍枝部分，已成立同條例第十一條第一項之販賣改造手槍既遂罪，容有誤會，附此敘明；又公訴人雖以被告甲○○係以製造犯意，改造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，而依同條例第十一條第一項製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪名起訴，惟此為被告甲○○所否認，且查無證據足資證明被告甲○○有製造前開槍枝之犯行（理由詳如後述）。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項業經總統於八十九年七月五日修正公佈，新舊法刑度相同，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用新法論罪科刑。被告等就上揭行為有犯意連絡，行為分擔，均為共同正犯。又被告等販賣改造之手槍未遂罪，爰依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。查被告甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經法院分別判處有期徒刑七月、八月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑一年一月確定在案，並於八十四年六月二十日假釋期滿，視為執行完畢，此業據被告陳明在卷，並有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑，並依法先加後減之。
四、原審為被告甲○○科刑之判決，固非無見，惟（一）原判決誤認甲○○所販賣之槍枝係得自 阿雄 ，先無故持有之，再販賣未遂，依數罪併罰之例判決，自有未合
（二）被告乙○○與甲○○二人係販賣改造手槍共同正犯，已如前述，原判決認被告乙○○犯罪不能證明，而為被告乙○○無罪之諭知，亦有未合。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，被告甲○○上訴意旨，認量刑過重，指摘原判決不當，非全無可取，應由本院將原判決撤銷。審酌被告甲○○係累犯，與乙○○持改造之手槍販賣未遂，影響社會治安重大，造成社會不安，惟僅販賣改造手槍一枝，又尚未得款，且甲○○於警訊中坦承部分犯行，被告乙○○犯後否認犯罪等情狀，分別量處如主文所示之刑，均併科罰金，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。至槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，期間為三年之規定，已於九十年十一月十四日經修正公佈刪除，自無再行適用上開條例第十九條第一項之規定餘地，附此敘明。末查，扣案之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。至於扣案之無殺傷之子彈三顆、工具箱一盒、馬達二台、砂輪機一台、噴火器一台、照明燈一台、控溫器一台、矽膠器一台、鐵剪一支、呼叫器一只、油脂一罐、玩具手槍四支、彈殼五粒、彈匣四只及呼叫器一只等物，均與本案無何直接關聯性，故均不予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告甲○○於不詳時地，以仿ＣＯＬＴ半自動手槍製造之玩具手槍換裝土製槍管，改造成具殺傷力可發射子彈手槍，並以玩具子彈改造成無殺傷力之子彈三顆，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同條例第十二條第一項未經許可，製造子彈未遂罪等語。惟查訊據被告甲○○堅決否認上開犯行，辯稱：上開槍彈係其於上開時地，得自乙○○，後改稱向綽號「阿雄」之男子借得，並非伊改造，而在伊自小客車後車廂扣得之工具箱、馬達、砂輪機、噴火器、照明燈、控溫器、矽膠器、鐵剪、槍枝油等物，則大部分為伊以前從事檳榔篩選機及檳榔數粒機維修業務所使用，並非供改造扣案槍彈之用等語。經查：（一）上開槍彈係被告甲○○得自乙○○，其詳如前所述，不贅述。（二）被告甲○○自警訊起，始終否認改造扣案槍彈一節，且扣案之上開槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），固係仿ＣＯＬＴ半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造玩具手槍，此固有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙在卷可稽，惟該槍枝改造情形，係將原玩具槍管更換成土造金屬槍管，認非為送鑑之上開工具所改造，且該工具無法用來供改造上開槍枝使用等情，業據台灣高雄地方法院將扣案槍枝及上開工具送請內政部警政署刑事警察局鑑定在案，此有該局八十九年四月二十八日（八九）刑鑑字第五一一八０號函一紙在卷可憑，顯然扣案槍枝並非以扣案工具所改造，而該工具亦無法供改造上開槍枝使用，是被告甲○○辯稱扣案槍枝非其改造等語，即非無稽。（三）至於扣案之子彈三顆，均係由玩具子彈改造而成（具直徑約８．ＭＭ之金屬彈頭）一節，固據內政部警政署警事警察局鑑定在案，且經台灣高雄地方法院檢送上開扣案工具及上開子彈三顆，請該局鑑定該子彈是否以上開工具改造，或該批工具得否用以改造上開子彈結果，認為送鑑工具為電動馬達、手提式切割機、照明燈、磨刀石、打糊槍、電源供應器、破壞剪、瓦斯噴火器，且得用該工具切割、車造送鑑之子彈等情，固有該局八十八年十二月二十三日（八八）刑鑑字第一三五五八二號函一紙在卷可考，惟該局亦同時鑑定認為改造子彈三顆，是否為送鑑工具所改造，無法臆測等語，則扣案之子彈三顆是否以上開工具改造，已滋疑義；而且被告甲○○確於八十五至八十六年間受僱於 鍾俊 能組裝檳榔計數機、分選機，及扣案之馬達、砂輪機、鐵剪可供維修上開機器等情，業據證人 鍾俊能 於台灣高雄地方法院證述在卷，又被告甲○○於八十六年間為 陳俊雄 維修檳榔分級機等情，亦據證人陳俊雄於台灣高雄地方法院證述無訛，則被告甲○○辯稱其自小客上後車廂扣得之上開工具，係其平日維修機械之用，並非供改造槍彈使用，即非全然無據，準此，扣案之上開工具，雖得供切割、車造上開子彈，惟該工具既為被告平日維修機器使用，而且倘被告甲○○確係以該工具改造子彈，則其為逃避警方查緝，尚且避之不急，豈有將改造工具放置車上，增加被查獲之危險，此外，復查無其他積極之證據足資證明被告有改造槍彈之行為，自難僅憑自被告身上起出扣案之改造子彈，及自其所駕自小客車上扣得上開工具，遽予推論被告甲○○有改造上開子彈之犯行，既不能證明被告甲○○此部分犯行，依法本應為無罪之判決，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有方法結果之牽連關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項，刑法第十一條、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項、第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，現行法規所規定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年九月五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張明賢中華民國九十二年九月五日本件論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第五項：
第一項至第三項之未遂犯罰之。