最高法院92年度台上字第2776號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第2776號刑事判決

裁判日期：民國92年05月22日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第二七七六號
上訴人甲○○
乙○○右一人選任辯護人 柳聰賢 律師右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十二月十三日第二審判決（八十九年度上訴字第一０四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三一八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年八月間，因其友人綽號「小主仔」者介紹其台南不詳姓名之朋友向甲○○購買槍枝，甲○○知上訴人乙○○有槍枝可資出售，竟於八十八年一月二十五日晚上八時許，電話邀約乙○○取來其所有之仿ＣＯＬＴ半自動手槍製造，可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及無殺傷力之子彈三顆，二人共同基於販賣槍枝營利之犯意，約定賣成後由乙○○給付甲○○酬勞，乃由甲○○駕車搭載乙○○攜帶該槍枝，前往高雄市○○○路○○號「攪攪茶泡沫紅茶店」進行交易，抵達上址時，「小主仔」及其友人已在該處一樓等候，甲○○遂與「小主仔」及其友人，在一樓洽談買賣槍枝事宜，並共同至該處二樓廁所內看槍，當場與「小主仔」之友人達成協議，由甲○○以六萬元之代價而未經許可販賣上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個）及無殺傷力之子彈三顆予「小主仔」之友人，旋「小主仔」及其友人下樓外出領錢，甲○○則下至一樓坐在乙○○旁邊時，適警方據報趕抵現場，甲○○發現警車即衝向二樓，旋為警逮獲，並當場自其背後腰際間起出上開槍枝及子彈而販賣未遂，復於甲○○車上查扣其所有不能證明供犯罪所用之工具馬達二台、砂輪機、噴火器、照明燈及控溫器各乙台、矽膠粒固器一個、鐵剪一支、油脂一罐等物；另至乙○○住處查扣無殺傷力之玩具手槍四枝（槍枝管制編號：0000000000號至0000000000號）及彈殼五個、彈匣四只等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪刑（甲○○累犯），固非無見。
惟查：㈠、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定乙○○有前揭犯行，無非依憑甲○○於警訊中不利乙○○之供述，及警方在乙○○家中查獲四支玩具槍中之二支，與自甲○○身上所搜扣之槍枝，均係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具槍，足徵乙○○對於槍枝之類物品，亦有相當之偏好，為其主要論據。然乙○○始終否認有前揭犯行，而原判決理由欄載明甲○○供述內容前後不一，非無瑕疵，則甲○○所為不利乙○○之供述，是否確與事實相符，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利乙○○之認定。又警方在乙○○家中查獲四支玩具槍中之二支，與自甲○○身上所搜扣之槍枝，均係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具槍，足徵乙○○對於槍枝之類物品，亦有相當之偏好等情，如何即得據以認定甲○○不利乙○○之供述確屬事實？原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認上開各情間確有關聯而得為補強證據。乃僅以上情為主要證據，遽予認定乙○○有前開犯行，尚嫌速斷，於法亦有未合。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決認定乙○○有前揭犯行，係以甲○○於警訊中供稱：伊與乙○○約定在屏東縣○○鄉○○路○○○巷口與新光路上之正大撞球場前會合，至於乙○○於何處拿槍彈，伊並不清楚，只知道他騎機車來時，就攜帶著，並於會合後將槍彈交給伊攜帶，由伊駕駛自小客車前來高雄交易（原判決第四頁第八至十二行），為其主要論據之一。然證人涂豐（原判決誤載為 涂和豐 ）、 鍾明翰 、 陳文川 等人於偵查中分別證稱：乙○○有跟伊等說要到高雄，伊等與鍾明翰送他上車，乙○○在撞球場坐了一會兒，過去打電話，空手上車；伊等有看到乙○○上車，沒有帶什麼東西；乙○○與甲○○一起走出去，乙○○沒有帶背包至電玩店，乙○○出門就直接上車（偵查卷第二十九至三十二頁）。涂豐、鍾明翰、陳文川等人所供上開各情是否屬實？苟涂豐、鍾明翰、陳文川等人所供上開各情屬實，何以不足為有利乙○○之認定？原審對上情未詳予調查釐清，復未說明上開各情何以不足為有利乙○○認定之理由，率以涂豐、鍾明翰、陳文川等人於偵查中證稱：伊等見上訴人二人在電玩店前上車往高雄，並不足以證明上訴人二人無帶槍販賣為由，即認涂豐、鍾明翰、陳文川等人所為之證言，不足採信，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。又科刑之判決書，其宣示之主文與事實及理由欄之記載必須互相適合，原判決事實及理由欄均認定說明上訴人二人就本件犯行係屬共同正犯，乃於主文關於上訴人罪名部分漏載「共同」二字，其主文之諭知與事實及理由欄之記載不盡適合，有欠允當；另槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，已於九十年十一月十四日經修正公布刪除，原審未及審酌上情，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十九日