臺灣高等法院高雄分院89年度上訴字第1047號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1047號刑事判決

裁判日期：民國89年06月16日

裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一О四七號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高雄地方法院八十八年度訴字第一八О二號中華民國八十九年六月十六日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三一八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收。
丙○○未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收。
事實
一、乙○○曾於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經法院分別判處有期徒刑七月、八月確定在案，嗣經裁定應執行有期徒刑一年一月確定在案，並於八十四年六月二十日假釋期滿，視為執行完畢。猶不知悔改，復於八十七年八月間，因其友人綽號「小 主仔 」者介紹其台南不詳名稱之朋友向乙○○購買槍枝，乙○○知丙○○有槍枝可資出售，竟於八十八年一月二十五日晚上八時許，電話邀約丙○○取來其所有之仿ＣＯＬＴ半自動手槍製造，可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及無殺傷力之子彈三顆，二人基於犯意連絡，意圖營利販賣槍枝，並約定賣成後，給予乙○○酬勞，二人乃由乙○○駕Ｐ５─二００一號車搭載丙○○攜帶該槍枝，同往「 小主仔 」前往上址高雄市○○○路○○號「攪攪茶泡沫紅茶店」進行交易，抵達該處時，「小主仔」及其友人已在該處一樓等候，乙○○遂與「小主仔」及其友人，在一樓洽談購買賣槍枝事宜，並共同至該處二樓廁所內看槍，當場與「小主仔」之友人達成協議，由乙○○未經許可，以六萬元之代價販賣上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個）及無殺傷力之子彈三顆予「小主仔」之友人，旋「小主仔」及其友人下樓外出領錢，乙○○則下至一樓坐在鐘聖國旁邊時，斯時因警據報趕到，乙○○發現警車，即衝向二樓，旋為警逮獲，並當場自其背後腰際間起出上開槍枝及子彈，致未得逞。旋於乙○○之車上查扣其所有不能証明供犯罪所用之工具馬達二台、砂輪機、噴火器、照明燈及控溫器各乙台、矽膠粒固器一個、鐵剪一支、油脂一罐等物。又至丙○○住處查扣無殺傷力之現具手槍四枝（槍枝管制編號：0000000000號至0000000000號）及彈殼五個、彈匣四只。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於右揭時、地，被警在其身上查扣槍枝及子彈，該槍枝及子彈係向 阿雄 借得，惟否認販賣槍枝犯行，辯稱：係欲借槍予「小主仔」之台南友人，而非販賣云云。被告丙○○直承與乙○○同時同地被警查獲，及其在住處查扣上開無殺傷又之槍枝四支、彈殼、工具，惟否認交付乙○○上開販賣之槍枝，係不知情應乙○○之邀，同往高雄市○○○路○○號「攪攪茶泡沫紅茶店」云云。
二、經查：
（一）乙○○於八十八年一月二十五日警訊稱：「我於八十八年元月二十五日下午廿三時許，在高雄市○○區○○○路○○號攪攪茶泡沫紅茶店內遭警方臨檢當場查獲我及 錢聖國 ，當場查獲改造四五口徑手槍壹把、子彈叁顆。警方人員是在我身體背後腰際間查獲該改造槍彈。我原本因受到朋友綽號〞小主仔〞的男子請託，要我找槍彈、介紹他的台南朋友購買使用，所以我找上了丙○○，而他有改造四五口徑手槍壹把子彈叁顆，甲準備脫手，所以我介紹他們連絡買槍事宜，於八十八年元月二十五日與買方〞小主仔〞及他台南的朋友講好，並約定在高雄市○○區○○○路○○號攪攪茶泡沫紅茶店內交易，所以我與丙○○由屏東縣㩦帶該槍彈到現場交易，而被臨檢的員警當場查獲。警方查獲的槍彈是丙○○所有，他開價新台幣陸萬元代價要售予買方，而丙○○並告知我，等槍彈交易完成後，再給我介紹的酬勞，但尚未完成交易，所以尚未給我錢。我於八十八年元月二十五日下午二十時許與丙○○約定在屏東縣內埔中興路二二三巷口與新光路上的甲大撞球場前會合，至於他於何處拿槍彈，我並不清楚，只知道他騎機車來時，就㩦帶著，並會合後將槍彈交給我㩦帶，由我駕駛自小客車Ｐ５─二００一號前來高雄交易。因為警方人員臨檢時，甲巧買方的〞小主仔〞與他台南的朋友甲外出領錢沒有在現場，所以他們二人逃過警方的查緝。我並不知道〞小主仔〞及他台南朋友的真實姓名。我與丙○○二人平時均以呼叫器000000000號及0000000000號相互連絡，而槍彈交易的過程，亦均用該二只呼叫器連絡的。警方人員在我車內起出的物品均為我所有，這些東西都是我以前作工的工具及材料，不是改造槍彈的工具。我與丙○○是朋友關係，沒有任何恩怨，我們是第一次從事槍彈交易。」；丙○○於八十八年一月二十五日警訊稱：「我因為涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例遭警方
查獲，所以到所接受偵訊。我於八十八年元月二十五日下午二十三時許，在高雄市○○區○○○路○○號攪攪茶泡沫紅茶店內遭警方人員臨檢，當場查獲我與乙○○，當場查獲改造四五口徑手槍壹把、子彈叁顆。警方人員於乙○○後背際間起獲該改造槍彈。我並不知道乙○○㩦帶該改造槍彈，我只是與他相約到高雄玩的並不知道任何事情，亦無犯案計劃之事。該改造四五口徑手槍及子彈均為乙○○所有，我並不知道他㩦帶該槍彈要賣，我只是單純受他之邀，一同由屏東到高雄玩的，並不知槍彈交易之事。我並不知道乙○○將該槍彈以何價格出賣，我只是與乙○○到了高雄市左營區攪攪茶泡沫紅茶店內，看他與另二名男子交涉買賣該槍彈的事，但沒有聽他們談價錢，只見他們三人有上該紅茶店內二樓的廁所，作何事我並不清楚，而且買槍的二人我均不認識。我於八十八年元月二十五日下午二十時許與乙○○以呼叫器連絡，約定在屏東縣○○鄉○○路○○○巷口與新光路上的甲大撞球場前會合，並由他開車載我，一同前往高雄。警方人員臨檢時，甲巧買方的二個人甲外出領錢，沒有在現場，所以他們二人逃過警方的查緝。我並不認識買方的人，亦不知真實姓名。我與乙○○均利用呼叫器0000000000及000000000號相互連絡，槍彈買賣前亦是經利用二呼叫器只連絡的。警方人員於八十八年元月二十六日凌晨一時許，前往屏東縣○○鄉○○路○○○巷○號我住處內搜索時，在我的房間內起獲玩具槍肆把，擊發過的空彈殼伍顆及磨石壹塊等物品。我沒有改造槍彈，這些東西是我買來把玩的，沒有其他意圖。我與乙○○是朋友，沒有恩怨，我從未與他買賣槍彈供他人使用，只有這次被警方查獲，而我根本不清楚他要賣槍彈。」等語；核與高雄市政府警察局左營分局營業場所臨檢紀錄載：「警方於八十八年一月在高雄市○○區○○○路○○號攪攪茶泡沫紅茶店實施臨檢，經檢查顧客乙○○與丙○○兩員時，發見利姓顧客神情緊張，且有規避盤查，經警搜身，當場於 利嫌 後腰際起獲改制四五手槍乙把、子彈參顆、彈匣乙個，經警詢問利嫌供認該把改造四五手槍為丙○○所有，並販售圖利之情事，經警依法帶所偵辦。」及搜索扣押證明筆錄所載相符。乙○○於八十八年一月二十八日檢察官偵查時，改稱：被查獲的槍彈是向丙○○借的，在屏東內埔
借的。雖丙○○否認其出借，但乙○○仍再度稱係向丙○○借的。而丙○○對於在其住處查扣之玩具槍四仍稱係其買來把玩。並謂係在高雄市六合夜市買的，否認乙○○之言，謂係其誣賴，但乙○○仍稱該槍枝是丙○○的（見偵查卷第五、六、十五至十七頁）。丙○○雖請求傳訊證人 涂和豐 、 梁安平 、 鍾明翰 、 曾國榮 、 陳文川 於偵查中證稱，見丙○○與乙○○在電玩店前上車往高雄（見偵查卷第二九至三二頁）並不足為被告二人無帶槍販賣之情之證明。於本院調查時曾國榮、陳文川陳述亦同。警方將在攪攪茶泡沫紅茶店乙○○身上查扣之槍枝子彈及在丙○○宅查扣之玩具槍及子彈殼送鑑定結果為：⑴壹枝（槍枝管制編號：0000000000，認係仿ＣＯＬＤ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能甲常，可擊發適用子彈認具殺傷力。⑵壹枝（槍枝管制編號：0000000000，認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍，欠缺槍管與復進簧，認不具殺傷力。⑶壹枝（槍枝管制編號：0000000000，認係仿ＣＯＬＤ廠半自動手槍製造之玩具手槍，經檢視，未發現改造之情形，槍管內具阻鐵，認不具殺傷力。⑷壹枝（槍枝管制編號：0000000000，認係仿ＳＰＲＩＮＧＦＩＥＬＤ廠半自動手槍外型製造之玩具手槍，該槍以壓縮彈簧為發射動力，經實際試射其發射動能甚弱，認不具殺傷力。⑸壹枝（槍枝管制編號：0000000000，認係仿ＣＯＬＤ廠轉輪手槍外型製造之玩具手槍，該槍以填充氣體為發射動力，因填充氣體時槍枝嚴重漏氣，認不具殺傷力。另送鑑子彈參顆，認均係由玩具子彈改造而成（具直徑約８ＭＭ之金屬彈頭），採樣壹顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。送鑑彈殼伍顆，認均係已擊發制式口徑９ＭＭ彈殼（彈底標記均為〞ＰＭＣ９ＭＭＬＵＧＥＲ〞）。獲案槍枝管制編號：0000000000-0000000000有內政部警政署刑事警察局八十八年二月十一日刑鑑字第一二四二二號鑑驗通知書可按（見偵查卷第二十六頁）。雖 鍾聖 稱不知情及否認在乙○○身上查扣之槍枝屬其所有，但乙○○於檢察官偵查時，仍堅稱係出之丙○○，參以後述各情，丙○○所言無非卸責之詞，乙○○所言應堪採信。
（二）乙○○於原審法院改稱「是『小主仔』要向我借槍，所以我回屏東家裏拿槍，順便邀 鍾某 至高雄玩，當日我ｃａｌｌ機給他，我與他約在一間撞球場見面，我過去載他。當時「小主仔」也在我車上，小主仔他是從高雄與我一起回屏東。我們當日至攪攪茶，因為是小主仔的台南朋友說要向我借槍，我們才至那邊。小主仔台南的朋友先到攪攪茶，在一樓等我們，我們到了後坐了不到十分鐘，小主仔說要帶我們至ＫＴＶ唱歌、喝酒，然後他與他台南的朋友出去領錢，後來他們剛走，就來了。我槍還沒給他台南朋友，我們一到茶店那邊，他台南的朋友就問槍有無帶來，我說有，但借二、三天就要還我。他就拉小主仔至旁邊，然後透過小主仔告訴我說他希望六萬元向我買，但我不同意賣，只願借他
一、二天，我們談話時是在一樓。我及小主仔和他台南朋友三人都有上去二樓，我原是要上廁所，他們二人跟上來，所以我想在二樓廁所將槍給他們，但他們說等買單後，出去後再將槍給他們。我與小主仔他們在一樓是用台語交談，鍾等聽不太懂台語，但他應該從我們之間的談話、動作得知談借槍的事，不過至攪攪茶之前，他全不知情。我到茶店要下車時，有將槍插在腰際，並用外套蓋，他有看到，我這支槍是八十七年八、九月在潮州某柏青哥店認識一位綽號『阿雄』男子，他當時說他有帶槍防身，我開口即向他要借來打鳥，他同意借我；後來隔了一個多月後，我去那邊要還他，但找不到他。我都是在那間柏青哥店遇到他，我不知他家，後來我有去找他，也找不到。」；丙○○於原審稱：「是八十八年一月二十五日晚上九點多， 利某 ｃａｌｌ機約我一起來高雄，當時我在甲大撞球場內，所以他過來甲大載我，我在甲大與五名朋友在那邊撞球。利某到甲大後，下車至內找我，然後我們二人就馬上離開。我上他車時，車上尚有一名利某的朋友，我不認識，那名男子也有與我們一起至攪攪茶，利某當時有告訴我說朋友的綽號為『小主仔』。至攪攪茶，到那邊時，已有一名利某朋友坐在一樓靠窗口的位置等我們，我們進去後坐下來約一分鐘，他們三人就一起至二樓。我們進去坐下來，他們三人並無說話。他們上樓約五分鐘左右，那二名朋友即走出去，利某走回位子，但還沒坐下來，就有人衝進來，利某急忙向二樓跑，警方用槍抵住他後面，並從腰際搜出一把槍。在我家查扣的玩具槍是前年在高雄六合夜市買的，買回來後四支槍有裝ＢＢ彈打鳥過。」；依上揭所述，果乙○○原審所言為真實，必能供出該綽號阿雄之男子之真實姓名住處，丙○○亦必能供出該出售玩具槍之人之真甲姓名地址，但乙○○及丙○○均堅不吐實，對阿雄、小主仔及出售玩具槍之人，均拒不供出其詳，一味推諉不詳姓名之人，旨在混淆案情，警方之案發之日在被告乙○○身上所搜扣之槍枝，旋又在丙○○家中查獲四支玩具槍及彈殼五個、彈匣四只，其中在丙○○家查扣之四支玩具槍中之二支，與乙○○身上所搜扣之槍枝，均係仿colt廠半自動手槍製造之玩具槍，足徵丙○○對於槍枝之類物品，亦有相當之偏好，乙○○及丙○○在原審及本院之供述，均非可信，應以乙○○在警局之供述，核與其他事實相符，為最甲確可信。被告乙○○於原審改稱「因為想推給他（指丙○○），自已就沒事，但後來想，這樣會害到他」云云，但其供出丙○○共同販賣手槍，並不能卸免其刑責，其後於台灣高雄地方法院之此部分供述，應非可採。
（三）內政部警政署刑事警察局中華民國八十八年十二月二十三日（八八）刑鑑字一三五五八二號函稱，送鑑玩具手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍，經檢視未發現改造之情形；改造子彈參顆（認係由玩具手槍改造而成，具直徑約８mm之金屬彈頭），其是否為送鑑之工具所玩具本局無法臆測。送鑑工具壹批，認係電動馬達貳台、手提式切割機壹台、照明燈壹個、磨刀石壹個、打糊槍壹枝、電源供應器壹個、破壞剪壹枝、瓦斯噴火器壹個等工具，認得用該批工具切割、車造送鑑之槍彈。但內政部警政署刑事警察局中華民國八十九年四月二十八日（八九）刑鑑字五一一八０號函稱：送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造玩具手槍。由於送鑑槍枝（槍管制編號：0000000000）改造情形係將原玩具槍管更換成土造金屬槍管，認非為送鑑工具所改造。送鑑工具壹批，認係電動馬達貳台、手提切割機壹台、照明燈壹個、磨刀石壹個、打糊槍壹枝、電源供應器壹個、破壞剪壹枝、瓦斯噴火器壹個等工具，認該批工具無法用來供改造送鑑槍枝（槍枝管制編號：0000000000）使用。當以後函所述為甲確可信，此僅能証明，扣案該批器械不足以改造乙○○被警查扣之槍枝而已。並非被告二人持該槍枝販賣不負刑責。
（四）當天係「小主仔」介紹其台南朋友欲購買槍枝，故相約在高雄市○○區○○○路○○號「攪攪茶泡沫紅茶店」內交易，「小主仔」與其友人並於談妥交易條件後，離開泡沫紅茶店外出領錢等情，業據被告乙○○於警訊供承甚明，被告乙○○雖辯稱係於製作筆錄前，遭警刑求，始為上開供述云云，惟訊之係遭何警員刑求，則供稱不知，再訊之是否製作警訊筆錄之警員所刑求，則又陳稱不是，且 李家德 警員為被告乙○○製作警訊筆錄時，並未發現被告乙○○有遭毆打情形一節，亦據證人李家德於台灣高雄地方法院證述在卷，況且倘被告乙○○於警訊時之供述非本於其自由意志所為，則為何其在警訊時，仍得供稱該槍為丙○○所有，而非供稱該槍為其所有，又倘其在警訊曾遭警刑求，為何其在台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中均未提及而堅稱係出自丙○○，至台灣高雄地方法院審理時始為此辯稱，凡此均與常理相違，是其所辯警訊遭警刑求云云，自難採信。
（五）又查，被告等自警訊迄本院審理時，始終不否認被查獲時，「小主仔」及其友人已外出領錢一節，雖其辯稱渠二人外出領錢，係欲請被告等至ＫＴＶ唱歌、喝酒云云，惟倘係欲邀請被告等至ＫＴＶ唱歌、喝酒，何需在被告等仍在紅茶店時，即先行外出領錢；而且倘係借槍，則當三人至二樓廁所內看完槍後，理應當場將槍交予「小主仔」或其友人保管，豈有先由「小主仔」與其友人先行外出領錢，再交槍之理；參以被告乙○○於台灣高雄地方法院審理時仍不否認當天「小主仔」之友人曾透過「小主仔」向被告乙○○表示欲以六萬元購買等語，足認被告當天係擬以六萬元之代價出售上該槍枝予「小主仔」之友人甚明，被告上開所辯，自難採信。
（六）上開警方自乙○○背後腰際間起出上開槍枝及子彈，扣案可証，該槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍係仿ＣＯＬＴ半自動手槍製造之玩具手槍換裝金屬槍管改造而成，機械性能甲常，可擊發適用之子彈，具殺傷力等情，有該局八十八年二月十一日刑鑑字第一二四二二號鑑驗通知書一紙在卷可稽，從而，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。子彈則無殺傷力，亦詳該鑑定書所敘。
（七）被告丙○○於警訊雖謂：「我並不知道乙○○攜帶改造槍彈，我只是與他相約到高雄玩的，並不知道任何事情，亦無參與犯案計劃之事」、「我並不知道乙
○○將該槍彈以何價格出賣，我只是與乙○○到高雄市左營區攪攪茶泡沫紅茶店內，看見他與另二名男子交涉買賣該槍彈的事，但沒有聽他們談價錢，只見他們三人有上該紅茶店二樓的廁所，作何事我並不清楚：：：」等語，始終未坦承與被告乙○○共同販賣槍枝一事，尤有甚者，其於警訊更供稱不知乙○○攜帶槍枝販賣，及不知當天交易細節等語，然其自警訊起始終供述當天係與乙○○一同前去高雄市○○○路○○號「攪攪茶泡沫紅茶店」，與乙○○警訊所述各情甲相符合，當場查扣自乙○○身上之槍枝，又核與丙○○家查扣之玩具槍部分屬一廠牌之玩具槍，益証此分別查扣之槍枝，不無關聯性。雖其否認攜帶槍枝販賣情事，核與被告乙○○於台灣高雄地方法院所供：上開槍枝，係向阿雄借來持有，擬於當天在「攪攪茶泡沫紅茶店」借予「小主仔」之台南友人，而且當天係邀請丙○○一同前來高雄玩樂，丙○○在到達上開紅茶店之前，完全不知伊攜帶槍枝欲借予他人一事等語相符（八十八年十月二十二日台灣高雄地方法院審判筆錄參照）相符，乃其事後卸責及迴護之詞。況車抵上開紅茶店下車時，被告乙○○將槍自車上座位取出插在背後腰際時，被告丙○○應有看見，且至高雄後，被告丙○○曾詢及被告乙○○為何攜帶槍枝，被告乙○○曾告知欲借槍予他人等語，業據被告乙○○於台灣高雄地方法院審理時供述在卷，足見被告車抵上開紅茶店時，被告丙○○已知被告乙○○攜帶槍枝欲交予他人一事，縱被警查獲當時，被告乙○○一見警察，即起身往二樓逃跑，被告丙○○則坐在原座位，並無逃跑跡象等情，固據證人即當天查獲警員李家德於台灣高雄地方法院證述甚明，衡情倘當時被告丙○○身無此類違禁物，自可抵賴，見乙○○倉惶逃跑，自仍能若無其事靜坐原座位，並非被告丙○○當時並不知被告乙○○擬賣槍予他人一事；依前揭警訊所陳，已足資證明被告丙○○與乙○○間，有販賣槍枝之犯意聯絡及行為分擔，自不能僅憑被告丙○○或謂不知販賣之情，或謂被告乙○○係供稱告知被告丙○○欲借槍予他人，而非告知賣槍云云，即謂其無刑責。
（八）被告等相互間之通訊情形，據乙○○警訊稱「我與丙○○二人平時均以呼叫器000000000號及0000000000號相互連絡，而槍彈交易的過程，亦均用該二只呼叫器連絡的。」；丙○○警訊稱「我與乙○○均利用呼叫器0000000000及000000000號相互連絡，槍彈買賣前亦是經利用二呼叫器只連絡的。」經本院向中華電訊公司函通聯紀錄，因無線電叫人無通聯紀錄，另電話通聯記錄已逾保存期限，故無從查知其情形，有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司潮州服務中心八十九年十月十二日潮服字第八九三八六０００二六號函可按。
三、核被告等所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之販賣改造手槍未遂罪。被告僅與「小主仔」友人談妥交易條件，尚未取款及交付手槍，所為僅止於未遂，公訴人認被告販賣槍枝部分，已成立同條例第十一條第一項之販賣改造手槍既遂罪，容有誤會，附此敘明；又公訴人雖以被告係以製造犯意，改造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，而依同條例第十一條第一項製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪名起訴，惟此為被告所否認，且查無證據足資證明被告有製造前開槍枝之犯行（理由詳如後述）。被告等就上揭行為有犯意連絡，行為分擔，均為共同甲犯。又被告等販賣改造之手槍未遂罪，應依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。又被告乙○○曾於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經法院分別判處有期徒刑七月、八月確定在案，嗣經裁定應執行有期徒刑一年一月確定在案，並於八十四年六月二十日假釋期滿，視為執行完畢，此業據被告 陳明 在卷，並有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。並依法先加後減之。
四、原審為被告乙○○科刑之判決，固非無見，惟（一）原判決誤認乙○○所販賣之槍枝係得自阿雄，先無故持有之，再販賣未遂，依數罪併罰之例判決，自有未合
（二）原判決未併論以與丙○○為共同甲犯，亦有未合；為丙○○無罪之判決，不無違誤。被告乙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，檢察官上訴意旨摘原判決不當，均非全無可取，應由本院撤銷改判，爰審酌被告乙○○係累犯，與丙○○持改造之手槍販賣未遂，影響社會治安重大，造成社會不安，惟僅販賣改造手槍一枝，又尚未得款，且警訊中坦承部分犯行，且丙○○尚持有無殺傷力之玩具手槍四支，其犯犯否認犯罪等情狀，分別量處如主文所示之刑，均併科罰金，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。至槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，期間為三年之規定，業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋認為與憲法第二十三條所定之要件不符，應不予適用，從而犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，始應適用該條例宣告保安處分，而本件被告等除犯本件販賣改造手槍罪外，均未持該等槍械犯案，且販賣改造手槍部分，尚屬未遂，並非嚴重之常業性或職業性犯罪，則其對於社會治安之危害尚屬影響不大，參酌大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，認對被告為如主文所示之刑之懲處，已足令其思過向善，而收刑罰之效，尚無依上開條例第十九條第一項之規定，令入勞動場所強制工作之必要，附此敘明。末查，扣案之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。至於扣案之無殺傷之子彈三顆、工具箱一盒、馬達二台、砂輪機一台、噴火器一台、照明燈一台、控溫器一台、矽膠器一台、鐵剪一支、呼叫器一只、油脂一罐、玩具手槍四支、彈殼五粒、彈匣四只及呼叫器一只等物，均與本案無何直接關聯性，故均不予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告乙○○於不詳時地，以仿ＣＯＬＴ半自動手槍製造之玩具手槍換裝土製槍管，改造成具殺傷力可發射子彈手槍，並以玩具子彈改造成無殺傷力之子彈三顆，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同條例第十二條第一項未經許可，製造子彈未遂罪等語。惟查訊據被告乙○○堅決否認上開犯行，辯稱：上開槍彈係其於上開時地，得自丙○○，後改稱向綽號「阿雄」之男子借得，並非伊改造，而在伊自小客車後車廂扣得之工具箱、馬達、砂輪機、噴火器、照明燈、控溫器、矽膠器、鐵剪、槍枝油等物，則大部分為伊以前從事檳榔篩選機及檳榔數粒機維修業務所使用，並非供改造扣案槍彈之用等語。經查：（一）上開槍彈係被告乙○○得自丙○○，其詳如前所述，不贅述。（二）被告乙○○自警訊起，始終否認改造扣案槍彈一節，且扣案之上開槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），固係仿ＣＯＬＴ半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造玩具手槍，此固有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙在卷可稽，惟該槍枝改造情形，係將原玩具槍管更換成土造金屬槍管，認非為送鑑之上開工具所改造，且該工具無法用來供改造上開槍枝使用等情，業據台灣高雄地方法院將扣案槍枝及上開工具送請內政部警政署刑事警察局鑑定在案，此有該局八十九年四月二十八日（八九）刑鑑字第五一一八０號函一紙在卷可憑，顯然扣案槍枝並非以扣案工具所改造，而該工具亦無法供改造上開槍枝使用，是被告乙○○辯稱扣案槍枝非其改造等語，即非無稽。（三）至於扣案之子彈三顆，均係由玩具子彈改造而成（具直徑約８．ＭＭ之金屬彈頭）一節，固據內政部警政署警事警察局鑑定在案，且經台灣高雄地方法院檢送上開扣案工具及上開子彈三顆，請該局鑑定該子彈是否以上開工具改造，或該批工具得否用以改造上開子彈結果，認為送鑑工具為電動馬達、手提式切割機、照明燈、磨刀石、打糊槍、電源供應器、破壞剪、瓦斯噴火器，且得用該工具切割、車造送鑑之子彈等情，固有該局八十八年十二月二十三日（八八）刑鑑字第一三五五八二號函一紙在卷可考，惟該局亦同時鑑定認為改造子彈三顆，是否為送鑑工具所改造，無法臆測等語，則扣案之子彈三顆是否以上開工具改造，已滋疑義；而且被告乙○○確於八十五至八十六年間受僱於 鍾俊 能組裝檳榔計數機、分選機，及扣案之馬達、砂輪機、鐵剪可供維修上開機器等情，業據證人 鍾俊能 於台灣高雄地方法院證述在卷，又被告乙○○於八十六年間為 陳俊雄 維修檳榔分級機等情，亦據證人陳俊雄於台灣高雄地方法院證述無訛，則被告乙○○辯稱其自小客上後車廂扣得之上開工具，係其平日維修機械之用，並非供改造槍彈使用，即非全然無據，準此，扣案之上開工具，雖得供切割、車造上開子彈，惟該工具既為被告平日維修機器使用，而且倘被告乙○○確係以該工具改造子彈，則其為逃避警方查緝，尚且避之不急，豈有將改造工具放置車上，增加被查獲之危險，此外，復查無其他積極之證據足資證明被告有改造槍彈之行為，自難僅憑自被告身上起出扣案之改造子彈，及自其所駕自小客車上扣得上開工具，遽予推論被告乙○○有改造上開子彈之犯行，既不能證明被告乙○○此部分犯行，依法本應為無罪之判決，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有方法結果之牽連關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項，刑法第十一條、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，現行法規所規定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官莊鎮
法官陳吉雄法官陳啟造右甲本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃貞嘉中華民國八十九年十二月十五日本件論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第五項：
第一項至第三項之未遂犯罰之。
Ａ