裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年軍上訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國104年01月22日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度軍上訴字第10號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告方逸駿（原名方一任）選任辯護人李孟仁律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
3年度軍訴字第3號中華民國103年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度軍偵字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告方一任（嗣更名為方逸駿）原係陸軍航空特戰指揮部空降訓練中心空投連（下稱空訓中心或空投連）少校連長（現任陸軍航空特戰指揮部作戰訓練處少校作戰官），為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，平日管理連隊事務並監督財務，部隊執行疾鋒專案，營區撥交飛彈指揮部，應清理庫房公有廢棄財物，明知下鐵、總鐵、鋁門框、鐵捲門葉片、濁上鋁、白鐵、腳踏車、白鐵冰箱、冰櫃、上鐵等物（下稱系爭廢棄物），均係置於庫房內財物，竟以侵占公有財物之犯意，連同其旁民宅廢棄之白鐵、上鐵（鐵床架）、腳踏車，集中於屏東市營區空投作業場，分別於民國101年8月10日、11日、21日、27日、
9月14日、22日、24日，由鉅峯環保企業行派員前往載回，被告獲款新臺幣（下同）5萬7,568元，扣除民宅廢棄物售價電風扇100元（101年8月10日），白鐵160元、上鐵1,
776元（101年9月14日），白鐵5,240元、腳踏車468元、上鐵2,414元（101年9月22日），計變賣公有財物獲款
4萬7,400元，據為己有。被告將上開5萬7,568元款項，提供1萬餘元供連隊烤肉餐宴之用，其餘金額置於連長室保管箱內，擬作修天棚花費。嗣經檢舉，該訓練中心調查後查獲，其全數繳回，扣除稅款5%後繳回國庫5萬4,688元，因認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪嫌。
二、按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之。復按，提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條，而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。又科刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。如其起訴之基本社會事實並非同一，自無變更起訴法條而逕行論罪之餘地（最高法院92年度台上字第60號、98年度台上字第7975號及86年度台上字第5110號判決參照）。
本院查，公訴意旨明確揭載被告基於侵占公有財物之犯意，將變賣公有財物獲款4萬7,400元據為己有，涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪嫌。並無隻字片語提及被告基於圖利自己與連上部分留守官兵之私益，挪用前揭應繳回國庫之款項，作為留守官兵之烤肉活動費用（見上訴書一、㈥）。且核此2者罪嫌，無論是主觀犯意、行為態樣、犯罪時間、不法利益之數額等構成要件之基本社會事實，均明顯可分，自難認上訴意旨所認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，與前揭起訴侵占公有財物罪嫌之基本社會事實具有同一性。參諸前揭說明，為顧及被告憲法所保障訴訟上防禦權之行使，自難謂前揭上訴意旨指摘之圖利事實，為原起訴書記載犯罪事實所涵蓋，本院亦無變更起訴法條而逕行論罪之餘地，故此部分不在本院審理範圍內，合先敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告及選任辯護人於準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第26頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第1項、第2項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照。又刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第
128號判例可資參照。
五、公訴人認被告涉犯侵占公有財物罪嫌，無非以被告之自白、證人 陳仁智 、 陳錫德 、 陳昱 、 謝宏正 之證述、101年10月18日簽呈、國庫機關專戶存款收款書、申報銷售額與營業稅繳款書、回收物相片、鉅峯環保企業行估價單及免用統一發票收據，為證其論據。訊據被告則堅決否認有何上述公訴人所指之犯行，辯稱：我變賣系爭廢棄物後，為了修理空投作業場天棚屋頂漏水，才沒有立即登帳繳回國庫，因顧慮超過櫃存現金上限，才請 陳智仁 將款項置於連長室保險櫃，並沒有將變賣款項據為己有的意思等語。其辯護人則以：變賣系爭廢棄財物所得款項，自始至終均在連隊預財士陳仁智監管中，作為空投連留守烤肉之公務支用，並無私有之客觀事實及意圖。況被告係於投訴前，即將變賣款項全數存入國庫，並非經檢舉查獲後，始情虛繳回，故未有侵占公有財物之事實等語置辯。
六、經查：
㈠、被告原係空訓中心空投連少校連長（現任陸軍航空特戰指揮部作戰訓練處少校作戰官），平日管理連隊事務，監督財務，該連執行疾鋒專案，須將營區庫房騰空撥交予飛彈指揮部，應清理庫房之廢棄物品，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告將置放在空投連1號庫房之系爭廢棄物，委由該連士官陳昱尋訪廠商鉅峯環保企業行，分別於101年8月10日、11日、21日、27日、9月14日、22日、24日，由鉅峯環保企業行派員前往回收，獲款5萬7,
568元，扣除民宅廢棄物售價電風扇100元（101年8月10日），白鐵160元、上鐵1,776元（101年9月14日），白鐵5,240元、腳踏車468元、上鐵2,414元（101年9月22日），計變賣系爭廢棄物公有財物部分，獲款4萬7,400元。 嗣空 投連於101年10月18日將資源回收金扣除稅額2,880元後，將餘款5萬4,688元全數存入國庫，業據空投連預財士陳仁智、士兵陳昱於偵查中證陳明確（見軍檢卷2第23頁、第46-48頁），復有簽呈、國庫機關專戶存款收款書、原始憑證黏存單、免用統一發票收據、估價單、空訓中心勤務營廢舊不適用物資回收估價明細表、估價單、過磅單、時價表、系爭廢棄物照片等證在卷可稽（見國防部高等軍事法院高雄分院檢察署卷1《下稱軍檢卷1》第182-197頁、軍檢卷2第36-40頁、第61-71頁），且為被告所不爭執（見本院卷第24頁），故上開事實堪予認定。
㈡、至於被告將系爭廢棄物變賣所得之資源回收款，依規定應如何處理乙節？業據證人即空訓中心後勤參謀官謝宏正於偵查及原審審理中結證稱：空投連上有帳籍的財產、裝備都要造冊，但連上財產不一定都有造冊，像比較零散的就不會造冊，沒有帳籍的財產變賣後要繳回國庫，司令部推行一般廢棄物資源回收得款再利用作業要點是針對每天生活作息所產生的廢棄物，我沒有收到被告呈報除帳作業的公文，因為系爭廢棄物並無帳籍資料可查，空投連辦理回收作業前沒有呈報等語（見軍檢卷2第56頁、偵查卷第14-16頁、原審卷第58-59頁），復有簽呈1份在卷可稽（見軍檢卷2第60頁），堪認系爭廢棄物並非屬公有財產登帳之物品至明。系爭未經登帳之廢棄物，據證人謝宏正前揭證述，依陸軍司令部推行一般廢棄物資源回收得款再利用作業要點肆、資源回收所得款審查與運用原則，二、運用原則，㈠、㈡、㈢之規定，應依廢棄物清理法第69條第3項「政府機關、公立學校辦理一般廢棄物回收所得款項，應於公庫設置專戶，妥為管理與運用」，如為公款購置物品，變賣所得均依規定繳回國庫；凡屬官兵生活消費所產生的資源性廢棄物，則應將回收經費收支情形納入現金收支登記簿管制，以備查核，復有該作業要點1份憑參（見軍檢卷2第74頁）。堪認空投連變賣系爭廢棄物所得之資源回收金，依規定應繳回國庫，自應屬於公有或公用之財物至明。
㈢、至於被告何以未依規定立即繳回國庫，遲至26日後（自9月24日起算至10月18日止）始解繳之原因？業據證人即空投連預財士陳仁智於偵查及原審審理中結證稱：空投連的經費主要放在2個地方，一個是台灣銀行國庫帳戶，一個是放連上我個人獨立辦公室櫃子內的現金，上限是2萬6千元，鑰匙都是我保管。101年9月間連長（即被告）告知我不要登帳，要將資源回收金運用在空投作業場天棚漏水的維修，我跟連長反應會超過櫃存現金上限（註：即2萬6千元），所以連長才叫我改放在連長室的保險箱，鑰匙交由我保管，連長沒有向我拿鑰匙，無法動支這筆錢等語（見軍檢卷2第22-24頁、原審卷第45-49頁），足證被告未立即依規定將資源回收金繳回國庫，而將之置於連長室保管箱內，係擬作空投作業場天棚漏水之維修費，復為公訴意旨肯認無訛，亦堪認定。
㈣、被告於持有資源回收金期間，支出之用途如何？業據證人即時任空投連輔導長陳錫德、陳昱於分別偵查及原審審理中結證稱：連長第一次於101年8月下旬，請陳仁智買雞排與飲料請全連弟兄，第二次是同年9月22日、23日的週末，舉辦烤肉活動，第三次連長休假前有拿4千元給我，於同年9月29日舉辦烤肉活動，共花了1萬多元，資源回收金用在買東西慰勞連上官兵，全連弟兄都有參加等語（見軍檢卷2第33頁、第47頁、原審卷第50-53頁、第61頁）。證人陳仁智於偵查及原審審理中證陳：資源回收金在歸入國庫前有拿去買打掃用具，事後再以行政事務費沖回來，也有用這筆錢買中秋節烤肉用品等語（見原審卷第45頁）明確。足認被告於持有資源回收金期間，對於中秋節留守官兵烤肉活動或購買打掃用具等支出，均屬於公務用途，而未有挪供己用之事實至明。
㈤、末按，侵占罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為為要件，公務員侵占公用財物或非公用私有財物罪之侵占行為亦然，若僅不法挪用致一時未能交還，並無為自己或第三人不法所有之意圖者，因缺乏主觀犯意，自不能以該罪相繩（最高法院92年度台上字第6997號判決意旨參照）。被告因未立即將系爭廢棄物所得之資源回收金繳回國庫，固與其職務上之作業規定有違，且其所屬部隊，亦以其未按程序販賣不適用及廢棄物品之違失，處分記過乙次，復有空訓中心101年1月6日之陸航特翹字第0000000000號函及附件之調查資料影本在卷可稽（外放）。惟參諸前開說明，尚難以其客觀上不法挪用未即時繳回國庫之事實，逕謂其主觀上有不法所有之意圖，仍應探究卷證資料，始得查明原委。繼查，證人陳仁智於偵查中證稱：資源回收金連長未曾私下動支等詞（見軍檢卷2第25頁）；證人陳錫德於偵查及原審審理中結證稱：並無人員反映被告將資源回收金侵占入己，我有查證過沒有發現連長有拿這筆錢作私人用途之情事等語（見軍檢卷2第35頁、原審卷第53頁）。被告所持有之公有（公用）財物即資源回收金，未自行保管，而係交由空投連預財士陳仁智置於連長室保險箱內，由陳仁智保管鑰匙，顯見被告動支該筆款項，勢須經由陳仁智始得為之。其次被告未立即繳回國庫之原因，係擬作為空投作業場天棚漏水之維修費使用，非為一己之私。嗣被告於持有資源回收金繳回國庫前，曾提領部分款項供中秋節留守官兵烤肉活動或購買打掃用具等支出，均屬於公務用途，而未有挪供己用之事實，俱如前述。客觀上堪認被告未有將所持有之公有（公用）財物即資源回收金，變易持有為非法所有之客觀事實自明。上訴意旨未能綜覽通盤事實，僅以被告對於資源回收金仍有實質上之管領力，得以支配款項之運用；或被告係將侵占公有財物之款項，用於官兵宴飲，而謂被告仍有侵占之不法犯意云云，自未足採。
㈥、被告於偵查中始終未曾自白確有侵占該資源回收金之詞，此觀諸其於調查中辯稱：我絕無侵占公款之意圖等語（見軍檢卷1第14頁）即明，故公訴意旨謂被告於偵查中自白云云，顯有誤會。又本件檢舉之過程，係空訓中心於101年12月3日接獲電子郵件通知，始行調查，復有空訓中心申訴案件處理紀錄表足按（見軍檢卷第3頁）。惟被告所轄之空投連係於101年10月18日將資源回收金扣除稅額2,880元後，將餘款5萬4,688元存入國庫，對照即知檢舉時間係遲於被告將資源回收金繳回國庫之時間。從而公訴意旨謂：「嗣經檢舉，該訓練中心調查後查獲，扣除稅款5%後繳回國庫5萬4688元」云云，自與卷證未合，難謂為可採。
㈦、綜上所述，被告及辯稱人前揭辯詞，洵屬有據，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告涉犯侵占公有財物犯罪之事實。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有旨揭犯行，被告被訴該罪嫌自屬不能證明。
七、原審因而以不能證明被告犯侵占公有財物罪嫌，而為被告無罪之諭知，其理由雖未盡相同，惟結論尚無二致，核無違誤；檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，業據本院逐一論列如前，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國104年1月22日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官李代昌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國104年1月22日
書記官陳昱光