裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第5004號刑事裁定
裁判日期：民國102年12月11日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第5004號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人許致栓上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第2980號），本院裁定如下：
主文許致栓所犯如附表所示之貳罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人許致栓因違反毒品危害防制條例案件，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請裁定等語。
二、按依刑法第53條及第54條規定應依同法第51條第5款至同條第7款規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第
1項定有明文。是聲請定應執行刑之聲請權人，應為犯罪事實最後判決法院之檢察官，且此最後判決之法院，以判決時為準，不問其判決確定之先後。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（最高法院著有85年度臺抗字第289號裁定意旨可資為參）。經查，本件受刑人許致栓因違反毒品危害防制條例等2罪，先後經判處如附表編號1、2所示之刑，且於如附表編號1、2所示之日期分別確定在案，其中受刑人所犯如附表編號1所示之罪之判決最後事實審法院為本院，判決日期為民國101年
12月19日；另受刑人所犯如附表編號2所示之罪之判決最後事實審法院為臺灣屏東地方法院(下稱屏東地院)，判決日期為101年12月14日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及相關刑事判決（即本院101年度審訴字第3010號、屏東地院101年度訴字第1384號）各1份在卷可憑。從而，本件受刑人所犯附表所示之2罪，其最後事實審判決法院應為本院，故本院自有管轄權，合先敘明。
三、次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，但如個案適用修正前後新、舊法規定之結果，並無有利或不利之情形者，即無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定（最高法院著有96年度臺上字第4039號判決、97年度第2次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查本件受刑人上開行為後，刑法第50條關於合併處罰之規定業經修正，並經總統於102年1月23日以總統華總一義字第00000000000號令公布，於同年月25日施行，修正前刑法第50條之規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後則改為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是經比較新舊法，修正後條文並未更動本文部分，僅加入但書及第2項規定，且修正後但書之規定，乃針對得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之罪，可否合併處罰之情形加以修正。查本件受刑人所犯如附表所示之2罪雖均係於上開條文公布施行前所犯，然其所犯各罪刑均係不得易科罰金之罪，則尚無上開但書規定之適用，因之適用新舊法之結果，並無有利或不利之情形，故依上開最高法院判決及決議意旨，自毋庸為新舊法之比較，而應逕行適用修正後刑法第50條之規定即可，合先敘明。又按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明；復按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院分別著有59年臺抗字第367號、80年臺非字第473號判例要旨可資參照。
四、經查，本件受刑人因違反毒品危害防制條例案件，先後經本院及屏東地院分別判處如附表所示之刑，且各於如附表所示之日期分別確定等情，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關刑事判決（即本院101年度審訴字第3010號、屏東地院101年度訴字第1384號）各1份在卷可稽，業如前述。
綜合以上，經核檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，爰依前揭說明，在上開外部性及內部性界限範圍內，裁定如主文所示之應執行刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年12月11日
刑事第十四庭法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中華民國102年12月11日
書記官蕭家玲附表：
┌─────┬────────┬────────┐│編號│1│2│├─────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├─────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑10月│有期徒刑10月│├─────┼────────┼────────┤│犯罪日期│101年7月30日下│101年8月13日下│││上午8時許│午5時許│├──┬──┼────────┼────────┤││法院│臺灣高雄地方法院│臺灣屏東地方法院││├──┼────────┼────────┤│最後│案號│101年度審訴字第│101年度訴字第13││事實││3010號│84號││審├──┼────────┼────────┤││判決│101年12月19日│101年12月14日│││日期│││├──┼──┼────────┼────────┤││法院│臺灣高雄地方法院│臺灣屏東地方法院││├──┼────────┼────────┤││案號│101年度審訴字第│101年度訴字第13││確定││3010號│84號││判決├──┼────────┼────────┤││判決│101年12月19日│102年1月15日│││確定│││││日期│││├──┴──┼────────┼────────┤│備註│不得易科罰金。│不得易科罰金。│└─────┴────────┴────────┘