裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年家上字第9號民事判決
裁判日期：民國92年04月15日
裁判案由：改用分別財產制
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度家上字第九號Ｋ
上訴人乙○○訴訟代理人楊漢東律師被上訴人甲○○訴訟代理人黃文力律師右當事人間請求改用分別財產制事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十一年度家訴字第二九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人在原審即否認兩造有難於維持共同生活之事實，而係被上訴人單方面拒絕
上訴人回去共同生活。所謂夫妻難於維持共同生活，應係指夫妻雙方均各持己見而互不接受他方意見，致彼此無法共同生活而言。本件係上訴人遭被上訴人家人逼迫暫時離家，在事件告一段落後，已多次無條件要返家與被上訴人共同生活，卻遭被上訴人及其家人以暴力傷害方式推出門外，這種情況應不得解釋或認定為兩造夫妻難於維持共同生活，應是夫妻一方惡意遺棄他方，雖然民法第一０一０條第五款，未限制夫妻不同居達六個月以上時須無過失之一方始得請求改用分別財產制，但民法一０一０條第五款，也未規定夫妻不同居達六個月以上時即當然屬夫妻難於維持其共同生活。依民法第一０一０條第五款規定，夫妻之一方得請求法院宣告改用分別財產制之要件，係「夫妻難於維持其共同生活」與「不同居已達六個月以上」，二種要件同時具備始可，而非以夫妻不同居達六個月以上即當然認定夫妻已難於維持其共同生活。原判決以兩造夫妻自八十七年十一月十七日起即未同居，兩造不同居之期間，民事、刑事訴訟俱有涉訟等情，即認定兩造確有難於維持共同生活之事實，此項認定顯有錯誤。
㈡兩造履行同居及離婚訴訟均屬被上訴人主動提起，不是上訴人興訟，且上訴人在
兩案均獲判勝訴確定，勝訴後上訴人尚主動願無條件回去與被上訴人共同生活，仍遭拒，此種狀態應屬被上訴人惡意遺棄，不能解釋成夫妻難於維持共同生活，否則豈不是夫妻之一方均得以惡意遺棄他方，來成就法定「難於維持共同生活」之條件嗎？雖然法律未限制民法第一０一０條規定之請求權必須夫妻無過失之一方始得行始，但當提出請求之一方屬惡意遺棄他方時，是否仍應給予惡意遺棄之一方對他方行使該條之請求權，應有深究之必要，不應只以法律未限制無過失之一方始得行使請求權之膚淺理由，作為肯定被上訴人訴訟有理由之依據，解決此項法律問題有兩個層面之思考方式可採用，第一，直接在民法第一０一０條第五款之法定要件上認定本件事實，尚未達於夫妻難於維持共同生活之程度，第二，退一步而言，縱使勉強認定本件之事實，已合於夫妻難以維持共同生活之條件，但係因被上訴人惡意遺棄所造成，是被上訴人以不正當行為使民法一０一０條第五款規定之條件成就，依民法第一０一條第二項規定，應視同條件不成就，再不然，於民法體系內也還有誠實信用原則及權利濫用禁止原則可以適用，以解決本件所造成之不公平。以上兩項法律理由在本件均得成立，不論依任何一項理由，均應否定被上訴人在第一審起訴之請求權。添㈢最高法院五十六年台上字第二二三二號判決要旨確立一項法律原則，即「為行使
基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事時．．．認為不得請求賠償」，此項法律原則既為最高法院所確立，被上訴人惡意遺棄上訴人已屬嚴重侵權行為，被上訴人又以其侵權行為所造成之結果主張兩造難於維持共同生活，在原審有主張其以存証信函拒絕上訴人回家同居，並以此作為原因事實，請求改用分別財產制，依前揭最高法院確立之法律原則，不應准許其行使本件請求權。前揭判例所確立之法律原則不僅在損害賠償訴訟有適用，在任何性質之民事訴訟應均有適用，任何人均不得主張自己不法之事實作為訴訟請求之原因事實。㮀㈣不論要從實定法上尋求法律依據，例如以認定本件未達於夫妻難以維持共同生活
之要件，以民法第一０一條第二項，以誠實信用原則以權利濫用禁止原則等理由排除原告之請求權，或以本件之法律事實為法律，未規定之法律漏洞，另尋法理補充之，例如以最高法院前揭判例所確立之法律原則排除原告之請求權，本件被上訴人請求均無理由。
㈤夫妻關係存續中，兩造夫妻個人綜合所得稅應合併申報並採累進課稅，如果採聯
合財產制，夫妻納稅義務所負擔之費用屬家庭生活費用，依民法一千零二十六條規定，原則上應由被上訴人負擔，如果鈞院准許本件被上訴人在第一審之請求，將兩造夫妻財產制由聯合財產關係改為分別財產關係，將造成兩造夫妻個人綜合所得稅仍須合併計算申報且採累進課稅，但國稅局卻會分別對夫妻個別開單課徵個人綜合所得稅，稅率仍採夫妻合併之金額按累進稅率計算，結果造成上訴人所得較低卻必須按被上訴人高所得之稅率繳納個人綜合所得稅，顯不合理。如果採聯合財產制，夫妻所得合併計算後應繳納之所得稅均應由夫負擔，如果採夫妻分別財產制後，國稅局仍會將兩造夫妻所得合併計算後，按夫妻所得總額扣掉費用及扣除額後之淨額，依規定稅率換算夫妻每人個人應課徵之稅額，結果不但上訴人之所得稅改由上訴人以自己財產負擔，且上訴人是按被上訴人之高所得之稅率負擔個人綜合所得稅，不是以自己之所得額作為課徵所得稅之稅率，豈可因被上訴人以違法粗暴之方式拒絕上訴人回家同居達六個月以上，法律反而賦予被上訴人減輕夫妻財產責任之利益，而造成被害之上訴人不利益。鈞院應透過司法判決對本件事實作出公平合理之價值判斷，而非只就法律條文文字解釋。添
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠夫妻財產制各有其制度之優點，由法定財產制改用分別財產制，不得謂為權利濫用。
⑴兩造自八十七年十一月十七日即分居至今已四年，按夫妻難於維持共同生活，
不同居已達六個月以上時，法院得因夫妻一方之請求，宣告改用分別財產制，為修法前民法第一千零十條第五款、修法後民法第一千零十條第二項所明定。
而依民法親屬編施行法第六條第二項規定「修正之民法第一千零十條之規定，於民法親屬編施行後修正前已結婚者，亦適用之。其第五款所定之期間，在修正前已屆滿者，其期間為屆滿，未屆滿者，以修正前已經過之期間與修正後之期間合併計算。」此法律規定先予陳明。
⑵考其立法理由：「如夫妻感情破裂，不能繼續維持家庭共同生活，且事實上不
同居已達六個月以上時，如原採法定財產制或分別財產制以外之約定財產制者，茲彼此既不能相互信賴，自應准其改用分別財產制，俾夫妻各得保有其財產所有權、管理權及使用收益權，減少不必要之困擾，爰增列第五款規定，以應事實上之需要」，由立法理由「茲彼此既不能相互信賴，自應准其改用分別財產制，俾夫妻各得保有其財產所有權、管理權及使用收益權，減少不必要之困擾」，可知夫妻財產制各有其制度之優點，由法定財產制改用分別財產制，不得謂為權利濫用。
㈡查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之
利益，與他人及國家社會因其權利之行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院著有七十一年台上字第七三七號判例意旨可稽。由上揭判例意旨，可知必須權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，才會構成權利濫用，本件並無權利濫用之情形，至為瞭然。
㈢由法律條文來看，只要夫妻不同居已達六個月以上時，法院即可因夫妻一方之請
求而宣告改用分別財產制，另依學者 戴炎輝 、 戴東雄 所著中國親屬法，其亦認為只要只要夫妻間難於維持婚姻生活不同居已達六個月以上時，即得請求改用分別財產制，至於不同居之理由，並非法律所考量之構成要件。
㈤兩造之婚姻，確已難以維持，有民事判決可證。
依臺灣嘉義地方法院八十九年度婚字第一０五號民事判決（詳上訴人一審答辯狀所附判決書），判決理由第五點「綜上所述，兩造之婚姻關係確實已因被告對於原告及家人提出刑事告訴而難以維持…」，兩造婚姻無法維持之事實，至為酌然，是以當上訴人以九十一年二月五日嘉義郵局第三０一號存證信函聲稱要在適當時機回去團圓等語，在兩造刑事官司仍在最高法院審理中之情形下，怎麼可能？所以被上訴人才會以九十一年二月七日嘉義中山路郵局第六一號存證信函回覆拒絕。
㈥被上訴人未惡意遺棄，而係因上訴人之行為，致被上訴人無法與其共同生活。
⑴兩造婚姻關係確實已因上訴人對於被上訴人及家人提出刑事告訴而難以維持，
此為前案判決法官所確認，上訴人於前案並無意見，試問，難以維持的婚姻，要如何共同生活？⑵兩造於民國八十八年三月十八日發生拉扯糾紛，其導火線即為上訴人拒絕攜子
返家，若該日上訴人攜子返家即不會產生後續之刑案糾紛，可見得被上訴人確無要惡意遺棄上訴人及兒子。
⑶被上訴人已四十一歲，僅育一子 葉曜宗 ，被上訴人要照顧兒子、疼惜兒子尚且
不及，又豈會要遺棄兒子？只不過兒子一出生，上訴人即將其置於娘家，拒絕帶回家與被上訴人同住，因兩造之婚姻已演變至無可維持之地步，上訴人又不將兒子交由被上訴人照顧扶養，在此情形下，被上訴人雖不甘願，亦僅能尊重上訴人，並期待上訴人能好好照顧孩子。
⑷上訴人為醫生，服務於嘉義基督教醫院，年薪約三百六十萬元左右，與被上訴
人收入相距不遠，以其豐厚之收入，上訴人經濟情形，當無困窘之虞，則被上訴人因與上訴人存在生活上觀念的歧異，無法繼續共同生活，當非「惡意遺棄」。
⑸兩造之兒子，被上訴人早於九十一年二月七日嘉義中山路郵局第六一號存證信
函回覆上訴人時，即已向上訴人表明願負相關監護照養責任，惜一直未獲上訴人回應，為此被上訴人自九十一年九月二十日起即以郵政匯票，每月給付上訴人二萬五千元，用以做為兒子葉曜宗每個月之扶養費用，並請上訴人提出其之前照顧扶養兒子葉曜宗期間所支出之費用及給付方法，惟上訴人一直未提出，由此亦可證明上訴人上揭主張確與事實不符。
⑹上訴人與被上訴人及家人間因生活上觀念的歧異，衍生的拉扯，上訴人硬要說
是打、是傷害，致兩造均受傷害有罪判決的宣告；被上訴人行使法定財產制夫的管理使用權，上訴人硬要曲解成被上訴人係要侵吞、偽造文書（該案目前上訴最高法院中），被上訴人於灰心失望之餘曾以存證信函通知上訴人同意聯合財產之分割，並返還保管之上訴人財產，另鈞院刑事庭亦因此而於開庭中關心兩造財產的歸還事宜，並記明筆錄，可見改用分別財產制應是上訴人內心所期待，且事實上係對上訴人有利的。
三、證據：援用第一審所提證據外，補提刑事庭筆錄影本、不動產權狀、存証信函為證。
理由
一、被上訴人主張：兩造於八十四年間結婚，婚姻關係現存續中，兩造未約定夫妻財產制，依法以法定財產制為夫妻財產制，自八十七年十一月起，即上訴人離家而分居迄今四年餘，爰依民法第一千零十條第二項規定，請求宣告准兩造改用分別財產制等語。上訴人則以；伊係遭被上訴人母親人身安全威脅趕出家門，雖其後多次欲返家團圓均遭拒，甚且曾因欲返家卻受被上訴人及家人抓住抬出門外致受傷，被上訴人先後提出同居、離婚訴訟，均受敗訴判決，伊曾表明返家同居之意，但被上訴人竟以信函拒絕，兩造並非難於維持共同生活，實係被上訴人惡意遺棄上訴人及兩造之子，此項事實與「難於維持共同生活」之要件不合，且其有權利濫用情事，又若准被上訴人請求，將造成其稅負上負擔，有違公平，且與費用應由夫負擔之原則相違等語，資為抗辯。
二、本件兩造現為夫妻，婚姻關係仍存續中，雙方並未約定夫妻財產制，兩造自八十七年十一月十七日起迄今，未同居，呈分居狀態之事實，為兩造所不爭，並有兩造所提出之原審八十八年婚字第一０九號、八十九年婚字第一０五號民事判決書、戶籍謄本在卷可按，自堪信為真實。茲被上訴人主張兩造已分居六個月以上且難以維持共同生活，請求宣告分別財產制，上訴人則否認其事，並以前開情詞置辯。按「夫妻之一方有左列各款情形之一時，法院因他方之請求，得宣告改用分別財產制。」、「夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上時，前項規定於夫妻均適用之。」，民法第一千零一十條第一項本文、第二項後段，分別定有明文。是本件應審究者，乃兩造是否已不同居六個月以上，且不能維持共同生活？又本項規定，有無其他適用上限制？
三、經查：㈠兩造自八十七年十一月十七日起，即未同居等情，有如前述，顯見兩造不同居之
期間，已逾六個月以上至明。又兩造間於過去三年內，先後由被上訴人對上訴人訴請履行同居，訴請離婚，此卷附原審八十八年度婚字第一０九號、八十九年度婚字第一０五號判決可按，而上訴人亦曾於八十八年三月間，告訴上訴人及其家人傷害，經刑事庭判處罪刑在案，亦為兩造所不爭執。兩造間於三年內已渉多起訴訟，被上訴人家人亦因兩造不和，而受刑事法院判處罪刑，親族間居間溝通和平理性磋商修補管道已斷，夫婦間平心靜氣直接以言語溝通之可能已不再，相方均互以存証信函表達己意，已然無一般夫妻、或姻親間之情分存在，按諸以上事實，從社會一般人之常識判斷，兩造間確有難於維持共同生活之事實，應堪認定。
㈡次按，民法第一千零十條第二項後段「夫妻難以維持共同生活不同居已達六個月
以上，法院得因夫妻之一方請求，宣告改用分別財產制」之規定，係於九十一年六月所修正者，修正前本項原係列於同條第一項第五款，查舊法第一千零十條第一項第五款之規定，係於七十四年六月修正時所增列。當時修正增列之立法理由，乃因「如夫妻感情破裂，不能繼續維持家庭共同生活，且事實上不同居已達六個月以上時，如原採法定財產制或分別財產制以外之約定財產制者，茲彼此既不能相互信賴，自應准其改用分別財產制，俾夫妻各得保有其財產所有權、管理權及使用收益權，減少不必要之困擾，爰增列第五款規定，以應事實上之需要。」（引自 陳棋炎 等合著，民法親屬新論，第一七五頁）。參酌本條款增訂之立法理由，並與同法第一千零五十二條第二項一般離婚理由，明文列有但書規定「但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得得請求離婚」，而本條款並無明定此項限制，兩相比較，應認法文既未限制「無過失之一方」始得請求宣告，在解釋上即不應任意加以限制，上訴人抗辯，兩造分居多年，係被上訴人及家人趕其出門，惡意遺棄其母子，過失在被上訴人，不為請求宣告云云，即非可採。
㈢又兩造已多次訴訟，互信已失，且上訴人亦曾因夫妻間財產管理，發生爭執，上
訴人對被上訴人家人提起造文書等訴訟事件，於刑事庭審理時，由受命法官會同兩造當庭清點交還上訴人，此有刑事庭筆錄及清單影本可按，又兩造現各有不動產一筆，其餘主要財產則係擔任醫師之收入，因兩造未約定由上訴人管理財產，依舊法規定，上訴人之財產即應交由被上訴人管理、使用、收益，但事實上，上訴人並未就其收入交被上訴人管理，是兩造事實上早已各自管理、使用、處分個人之財產，則被上訴人為名實相符，避免糾紛，依法聲請法院宣告改用分別財產制，若本院予以准許，則依修正後規定，兩種財產制之最重要之區別，乃前者依民法第一千零二十二條規定，夫妻就婚後財產，互負報告義務，兩造間既已事實上別居，互信已失，實難期待相互報告，故本院認被上訴人之行使本件請求權，核屬權利之正當行使，尚難認有權利濫用之情事。又上訴人主張，若本院宣告准兩造採分別財產制，則其所得稅申報將個別申報，但仍與被上訴人所得合併，造成伊勢必採高累進稅率計課所得稅，又此項稅負，屬家庭生活費用，若採聯合財產制，應由夫負擔云云，惟查所謂生活費用係指夫妻之生活費、子女養育費、醫藥費、教育費、娛樂費等家計所需，夫妻個人因從事營業、職業所得所生之公法上稅負，尚難認係家庭生活費用（ 史尚寬 ，親屬法論，第三五二頁），況且依修正後民法第一千零三條之一第一項規定，原則上由夫妻各依其經濟能力家事勞動或其他情事分擔之。本件兩造既未同居一處，自不生所謂家事勞動或其他情事分擔之問題，則須依各自經濟能力分擔之，上訴人既係因從事醫師，則其因所得收入而生之稅負，自應由其自行負擔，此觀同法第一千零二十三條第一項規定亦明。上訴人所引民法第一千零二十六條，已於九十一年六月修正時刪除，併予指明。
四、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人抗辯，為不可採。從而，被上訴人依民法第一千零十條第二項之規定，請求判准兩造改用分別財產制，核屬有據，應予准許。是則原審判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十五日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年四月十六日
法院書記官易慧玲