臺灣高等法院110年度上易字第1481號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第1481號刑事判決

裁判日期：民國110年11月17日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1481號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告謝俊鵬指定辯護人葉月雲律師上訴人即被告 莊宥宜 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第677號，中華民國110年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第7993號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝俊鵬犯結夥攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
莊宥宜犯結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、謝俊鵬、莊宥宜為同居之男女朋友， 張仁凱 （業經臺灣桃園地方法院以108年度易字第975號判決確定）則為渠二人之友人，三人共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，議定於民國108年1月14日上午前往桃園市○○區○○路000號之玉山銀行（下稱系 爭玉山 銀行）前埋伏，以伺機尋找可下手竊盜之對象。謝俊鵬遂按約於108年1月14日8時23分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車（下稱系 爭自 小客車）搭載莊宥宜自新北市○○區○○路00號之謝俊鵬與莊宥宜共同居住之住處（下稱鶯歌住處）出發，於同日9時許抵達系爭玉山銀行附近後，將系爭自小客車停放於系爭玉山銀行左側之中油加油站（下稱系爭加油站）路旁靠近系爭玉山銀行處等待；張仁凱則另行騎乘懸掛偽造車牌號碼000-000號之普通重型機車（下稱系爭機車）於同日9時1分許抵達，並將機車暫停於系爭玉山銀行對面之五金行門口處等待；莊宥宜搭乘謝俊鵬所駕駛自小客車抵達後，則按謝俊鵬之指示，於同日9時7分、9時35分許前往馬路對面與張仁凱會合，與張仁凱共同站立於系爭玉山銀行對面之路邊觀察系爭玉山銀行所出入民眾之提款情況，以伺機行竊。 嗣有 林致揚 於同日
9時48分許於系爭玉山銀行臨櫃提領新臺幣（下同）48萬元，並將此款項裝於紙袋後，手持該紙袋步出系爭玉山銀行門口，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車離去，張仁凱見狀隨即騎乘系爭機車搭載莊宥宜，藉以機車後座乘載女性乘客較不會為人所懷疑之故，尾隨於林致揚所駕駛上開自小客車之後方，直至同日9時55分許，行經桃園市○○區○○○路0段000
號之 新光 銀行（下稱系爭新光銀行）前時，林致揚將上開自小客車停放於系爭新光銀行前停車格內，下車進入系爭新光銀行辦理事務，張仁凱及莊宥宜見有機可乘，即由莊宥宜留於機車處把風，由張仁凱持客觀上足供兇器使用一字型起子1支，持該一字型起子敲破上開自小客車副駕駛座車窗（毀損部分未據告訴），伸手直接竊取置於車內之現款48萬元，並於得手後，於同日9時56分許騎乘系爭機車與莊宥宜共同沿桃園市○○○路○○○○街○○○道0號往桃園、八德至鶯歌方向逃逸，而謝俊鵬則於同日10時01分許駕駛系爭自小客車行經桃園市○○區○○街○○○街○○○道0號方向行經國道2號前往鶯歌，嗣於同日10時28分許，張仁凱、莊宥宜在新北市鶯歌區二甲路福德巷內之福德宮（下稱系爭福德宮）與謝俊鵬在福德宮會合後，謝俊鵬與張仁凱即先朋分贓款各24萬元，謝俊鵬即駕駛系爭自小客車搭載莊宥宜於同日10點42分許行經新北市鶯歌區二甲路與北二高涵洞處，讓莊宥宜下車自行返回鶯歌住處後，再另行返回鶯歌住處。張仁凱則單獨自系爭福德宮離開，並於108年1月14日時隔三至四日左右，前往莊宥宜鶯歌住處，朋分其中8萬元予莊宥宜作為分紅。嗣經員警調閱沿路監視器，並於108年3月14日至鶯歌住處持拘票拘提謝俊鵬、莊宥宜，而查悉上情。
二、案經林致揚訴由桃園市政府警察局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由
壹、程序部分：本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告謝俊鵬固不否認108年1月14日早上9時許，有駕駛自小客車載莊宥宜到玉山銀行附近，同日早上10時許也有與莊宥宜同在福德宮，惟矢口否認犯行，辯稱：我沒有與張仁凱有共犯之聯絡，我是載莊宥宜去玉山銀行旁邊加油站對面附近一家診所看病，我沒有下車，不知道張仁凱與莊宥宜在那邊講在講什麼，同日早上10時去福德宮時，也沒有跟張仁凱事先約定，也沒有與張仁凱碰面，莊宥宜可能是因為看到我的車才跟進來的，我也沒有分得24萬元云云。被告莊宥宜固不否認與謝俊鵬之前是男女朋友，108年1月14日上午
9時，也有坐謝俊鵬的自小客車到玉山銀行，也有坐張仁凱的機車尾隨被害人林致揚，但矢口否認犯行，辯稱：我坐張仁凱的車是要去找工作，林致揚於上午9時48分出來時，張仁凱就叫我上車，我不知道為何張仁凱要騎機車尾隨林致揚竊盜，當時我以為張仁凱要去上廁所，後來不知道張仁凱為何攜帶一個紙袋回來，後來我又坐上張仁凱的機車去福德宮，是因為謝俊鵬叫我們進去，張仁凱他在福德宮分錢我沒有看到，他們分錢的時候我就先走了，是隔了三、四天，張仁凱才到我鶯歌住處，給我8萬元，當時張仁凱說要給我分紅，我當時不知道是什麼分紅云云。經查：㈠同案被告張仁凱持客觀上足供兇器使用一字型起子1支，以
敲破林致揚所駕駛自小客車副駕駛座車窗之方法，竊取林致揚置於車內之現款48萬元逃逸之事實，為被告謝俊鵬、莊宥宜所不爭執，亦核與告訴人林致揚於警詢時之證述，及同案被告張仁凱於偵訊、原審及本院審理中之證述相符（見108年偵字第7993號卷一第59至60頁、108偵緝字第1768號卷第95至96頁、原審易字第975號卷第162、164至166頁、本院卷第181頁），並有桃園市政府警察局龜山分局現場勘察採證記錄表、犯嫌行竊路線圖、犯嫌特徵圖、監視器翻拍照片、系爭自小客車車輛詳細資料報表、系爭機車車輛詳細資料報表在卷可查（見108年偵字第7993號卷一第67至88、96頁、108年偵字19395號卷第10頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告莊宥宜先於警詢時供稱：案發之前謝俊鵬與同案被告張
仁凱有通電話，案發當日到系爭玉山銀行附近之系爭加油站碰面，是謝俊鵬與同案被告張仁凱事先就約好的了等語（見
108年偵字第7993號卷一第144頁及反面）；後於偵訊時再證稱：108年1月14日當日是謝俊鵬事前聯繫好同案被告張仁凱（綽號： 老芋仔 ，下同），叫他來系爭玉山銀行與我們會合，謝俊鵬跟同案被告張仁凱他們常通line，我知道他們也會用對講機聯絡，因為當天我是一個人走回家的，我回家就打給謝俊鵬，我發現被告謝俊鵬電話沒有帶，因為他的電話在家裡響。後來我問同案被告張仁凱，謝俊鵬沒有帶手機，怎麼聯絡你的，同案被告張仁凱說是用對講機聯絡，當天到二甲路前還沒有跟謝俊鵬會合前，我坐在同案被告張仁凱騎乘之系爭機車上等紅燈時，有看到張仁凱用手按，放在他胸口處的無線對講機，並說「妖怪、妖怪，回家吃飯」等語（見108年偵字第7993號卷一第148至149頁）。
㈢同案被告張仁凱則於偵訊時證稱：案發當天我有跟被告謝俊
鵬、莊宥宜碰面，我跟他們碰面，我跟被告謝俊鵬是很久以前就認識的朋友等語；復於原審準備程序時供稱：我跟被告謝俊鵬在二十幾年前認識，在台南監獄認識的，之後很長一段時間沒有跟謝俊鵬聯絡，約案發壹年前，有一次我到桃鶯路85度C買咖啡看到被告謝俊鵬，才又開始聯繫，之後因被告謝俊鵬之故再認識被告莊宥宜，我跟他們是普通朋友關係；當天就是我跟被告謝俊鵬約在那邊，是前兩天跟他約的，被告謝俊鵬打LINE電話給我，我們約在那邊見面等語（見10
8偵緝字第1768號卷第93頁、原審易字第975號卷第164至
165頁）。並於本院審理中到庭證稱略以：當天是謝俊鵬叫我用偽造的車牌比較不容易被認出來，謝俊鵬說到玉山銀行那邊可以弄到錢，我們才在玉山銀行那邊碰面；當天早上9時許，謝俊鵬駕車帶同莊宥宜抵達之後，莊宥宜下車與我碰面，我與莊宥宜在玉山銀行對面的馬路觀察玉山銀行出入民眾的提款情形，一直等到9時48分，林致揚在玉山銀行提領48萬元，並將款項放在紙袋駕駛自小客車離去，我就接著騎機車載莊宥宜至後尾隨林致揚的自小客車；是謝俊鵬用耳機跟我說林致揚有錢，我下手的時候莊宥宜在機車上等我，莊宥宜知道我下車是要去行竊。得手後我又載莊宥宜到福德宮與謝俊鵬碰面，再與謝俊鵬各分一半，一個人24萬元，後來我又分8萬元給莊宥宜，之前在地院講的話是因為當時想要一個人承擔責任等語(本院卷第180至184頁)。
㈣依上述被告莊宥宜前開警詢及偵訊之供述及證述內容，對於
本案係經事先聯繫後，被告謝俊鵬、莊宥宜才會與同案被告張仁凱於系爭玉山銀行附近之系爭加油站碰面，且莊宥宜於偵訊中業經具結作證，應足以刑事責任擔保其證言之可信性，又被告莊宥宜與被告謝俊鵬為同居男女朋友，參之被告莊宥宜108年4月15日刑事聲請具保停止羈押狀內容（見108年偵聲字185號卷第9頁），足見對其情深意重，要無任何仇恨嫌隙，誠無必要甘冒刑法偽證重罪之風險，虛編杜撰不實情節，設詞誣陷被告謝俊鵬之必要，足徵被告莊宥宜之上開供述應屬可信。再者，被告莊宥宜之上開供述，復與上述同案被告張仁凱之證述內容大致相符，依上開被告莊宥宜與同案被告張仁凱之證詞可知，被告謝俊鵬、莊宥宜與同案被告張仁凱之所以會於案發當日到系爭玉山銀行附近之系爭加油站，顯然係事前即已籌議約定計畫行竊，絕非係臨時碰巧遇到，更甚者同案被告張仁凱過程中亦有透過對講機與被告謝俊鵬聯繫下手行竊之對象，事後並在福德宮朋分贓款。是被告謝俊鵬上訴意旨辯稱，沒有與張仁凱有共犯之聯絡，是載莊宥宜去玉山銀行旁邊加油站對面診所看病，同日早上10時去福德宮時，也沒有跟張仁凱事先約定，沒有與張仁凱碰面，也沒有跟張仁凱在福德宮見面分錢云云，與被告 張宥宜 之上開供述及同案被告張仁凱之證述不符，顯屬臨訟辯卸責詞，自不足採信。
㈤被告莊宥宜於警詢時供稱：到了系爭福德宮後，被告謝俊鵬
叫住我們，示意同案被告張仁凱跟他一起進去系爭福德宮，他有跟同案被告張仁凱說話，之後再由被告謝俊鵬載我回家，但他載我到住家附近的涵洞放我下車，我就自己走回家等語（見108年偵字第7993號卷一第25頁反面），核與系爭福德宮及新北市鶯歌區二甲路與北二高涵洞員警調閱系爭福德宮及附近監視器所攝得之畫面相符，亦有相關監視器畫面在卷可稽（見108年偵字第7993號卷一第84頁至86頁反面之監視器翻攝照片編號（30）至（33）、（39）、（40））。是被告謝俊鵬、莊宥宜與同案被告張仁凱確實有一同進入系爭福德宮，之後再由被告謝俊鵬駕駛系爭自小客車搭載被告莊宥宜返回鶯歌住處甚明。又本案經員警調閱沿路監視器，可知在同案被告張仁凱得手後與被告莊宥宜於同日9時56分許騎乘系爭機車共同沿桃園市○○○路○○○○街○○○道0號往桃園、八德至鶯歌方向騎乘機車逃逸時，而被告謝俊鵬所駕駛之車輛竟「恰好」可以發動，並於同日10時01分許駕駛系爭自小客車行經桃園市蘆竹區洛陽街、桃園街口，再沿國道1號方向行經國道2號前往鶯歌（見108年偵字第7993號卷一第81頁反面、82頁之監視器翻攝照片編號（19）、（21）），甚為明確。再依被告莊宥宜與同案被告張仁凱騎乘系爭機車逃逸路線，及被告謝俊鵬駕駛系爭自小客車行經路線顯示，在被告謝俊鵬駕駛系爭自小客車下北二高八德、鶯歌方向交流道後，兩者路線竟完全一致，甚至還有在鶯歌區二甲路國中街口系爭自小客車與系爭機車並行之情況，之後再一前一後進入系爭福德宮，並於系爭福德宮停留達14分之久，也有員警調閱相關監視器所攝得之畫面及犯嫌行竊路線圖在卷可稽（見108年偵字第7993號卷一第74至75、84至85頁之監視器翻攝照片編號（29）至（33））。上述客觀證據與同案張仁凱於本院所證述之情節相符，可見本案倘若非被告謝俊鵬與同案張仁凱確有事先密切聯繫挑選行竊對象，並由被告莊宥宜擔任把風，豈有如此巧合之理，更徵被告謝俊鵬、莊宥宜與同案被告張仁凱就本案加重竊盜犯行確有共同之犯意聯絡與行為分擔。是被告謝俊鵬、莊宥宜上訴意旨否認犯行所持之辯解，並不可採；同案被告張仁凱於偵查、原審準備程序時供稱係僅為其所為云云，亦係基於當時為袒護被告二人，而想自己承擔責任之詞，自不足為被告二人有利之認定。
㈥被告莊宥宜固於本案案發前有罹患第二型糖尿病伴有糖尿病
之視網膜病變，有107年8月30日臺北榮民總醫院桃園分院桃醫診字第00000000號診斷證明書在卷可查（見原審108年易字677號卷一第67頁）。然被告莊宥宜於原審準備程序時供稱：案發當天我早上打完胰島素後，身體狀況還好等語（見原審108年易字677號卷一第134頁），則當日被告莊宥宜之身體狀況是否惡化到須立即就醫，即有疑義。再者，依被告莊宥宜107年12月至108年2月之健保就醫紀錄顯示，被告莊宥宜在此期間僅有於107年12月、108年2月至位於新北市○○區○○路000號之黃家醫科就診紀錄，就108年1月期間無任何就醫紀錄，復經原審依職權向 黃家庭 醫學科診所（下稱黃家醫科）調取上開期間被告莊宥宜之病歷，其病歷紀錄顯示被告莊宥宜107年12月、108年2月至黃家醫科就診主訴項目為咳嗽、頭痛、腹瀉、腹部疼痛等症狀，與被告莊宥宜聲稱108年1月有眼部不適、扳機手等症狀迥異，亦無在上述期間有任何前往治療眼睛、扳機手之醫事機構看診紀錄，有衛生福利部中央健康保險署109年6月1日健保桃字0000000000號函暨附件、被告莊宥宜於107年12月、108年2月之黃家醫科病歷紀錄在卷可查（原審108年易字677號卷一第260、271、374至376頁）。是依上開被告莊宥宜就醫紀錄及病歷內容，倘若被告莊宥宜當日確實因為扳機手疼痛、或眼睛極度不適需要被告謝俊鵬開車載去就醫，豈會毫無任何就醫治療該部位就醫及病歷紀錄，又何必隨同案被告張仁凱尾隨被害人，並事後分紅8萬元，足證被告莊宥宜前開看病之辯詞要無足採。
㈦被告莊宥宜與同案被告張仁凱逗留系爭玉山銀行附近時間逾5
0分鐘，有卷內員警調閱相關監視錄影畫面可查（見108年偵字第7993號卷一第78頁反面至80頁之監視器翻攝照片編號（7）、（8）、（12）、（13）），若確係單純找工作，理應前往派發工作之地點洽談，豈會約於系爭玉山銀行附近路旁，令人費解，甚者縱令當時有談及工作職缺乙事，若確有合適之工作機會則應明確告知，或前往派發地點，若無合適之工作機會即明確表示無合適職缺已足，而被告莊宥宜理應與同案被告張仁凱告別後，返回至被告謝俊鵬身邊，衡諸常情又怎會逗留該地逾50分鐘，嗣後再由同案被告張仁凱搭載至另一間銀行之理。況被告莊宥宜亦曾於警詢時供稱：案發之前謝俊鵬與同案被告張仁凱有通電話，案發當日到系爭玉山銀行附近之系爭加油站碰面，是謝俊鵬與同案被告張仁凱事先就約好的了等語；後於偵訊時證稱：108年1月14日當日是謝俊鵬事前聯繫好同案被告張仁凱（綽號：老芋仔，下同），叫他來系爭玉山銀行與我們會合，謝俊鵬跟同案被告張仁凱他們常通line，我知道他們也會用對講機聯絡，我坐在同案被告張仁凱騎乘之系爭機車上等紅燈時，有看到張仁凱用手按，放在他胸口處的無線對講機，並說「妖怪、妖怪，回家吃飯」等語，已如上述。依上述被告莊宥宜之供述及被告莊宥宜與同案被告張仁凱逗留系爭玉山銀行附近時間逾50分鐘等情，以及被告莊宥宜與同案被告張仁凱均一致證稱，被告謝俊鵬與同案被告張仁凱有連絡之情節可見，被告莊宥宜上訴意旨辯稱，是要去找工作，不知道同案被告張仁凱要去竊盜云云；被告謝俊鵬上訴意旨辯稱，也沒有跟張仁凱事先約定，也沒有與張仁凱碰面，均屬卸責之詞，並無理由。
㈧按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。又刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，係指實施竊盜之共犯有三人以上，且均為在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人；再把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合意範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號、76年度台上字第6676號、87年度台非字第35號判決意旨參照）。被告謝俊鵬、莊宥宜事前均知悉同案被告張仁凱計畫行竊，仍前往案發之系爭玉山銀行附近地點，由被告謝俊鵬、同案被告張仁凱判斷得以行竊之對象後，被告莊宥宜則佯以後座乘客一同尾隨告訴人前往易降低他人戒心，同案被告張仁凱得手後搭載被告莊宥宜離去，與被告謝俊鵬於系爭福德宮會合，被告莊宥宜事後更收取同案被告張仁凱交付之8萬元，均堪認定如上。由上述證據已足證明，被告謝俊鵬、莊宥宜與同案被告張仁凱三人確係共同謀議行竊，被告謝俊鵬、莊宥宜各自擔任判斷行竊對象、接應、佯裝、把風等工作，而由同案被告張仁凱得以下手竊取財物，渠等在共同犯罪之意思範圍內，各自在場分工合作，以達犯罪之目的，自有竊盜之犯意聯絡及行為分擔，與「結夥」之要件相當。被告謝俊鵬、莊宥宜上訴意旨辯稱，並沒有與同案被告張仁凱有共同之犯意聯絡與行為分擔，並無理由。
㈨綜上證據及理由，本案事證明確，被告謝俊鵬、莊宥宜上訴
意旨所辯，均無理由，犯行明確，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。被告謝俊鵬、莊宥宜行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日修正公佈，自同年月31日施行。修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」；修正後則規定「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，就罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1第1項規定，修正後之罰金刑由10萬元提高為50萬元，並未較有利於被告，依刑法第2條第1
項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第321條第1項規定。
㈡刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院62年度台上字第2489號、79年度台上字第5253號判例意旨參照）。本案行竊時同案被告張仁凱所持供竊盜使用之一字型起子，係金屬製品，質地堅硬，長約20公分，業經同案被告張仁凱於原審準備程序時供承在案（見本院108年易字第975號卷第162頁），客觀上確足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，為刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無疑；復按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，包括在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人；刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言（最高法院76年度台上字第7210號、96年度台上字第3690號判決要旨參照）。是被告謝俊鵬、莊宥宜及同案被告張仁凱就本案犯行均係在場分工，自有犯罪行為之分擔，符合結夥三人以上之加重要件。是核被告謝俊鵬、莊宥宜所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。
㈢被告謝俊鵬、莊宥宜，及同案被告張仁凱就上開犯行，有共
同之犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈣被告謝俊鵬前曾因加重竊盜、偽造文書等案件，經原審法院
以103年度簡字第216號判決應執行有期徒刑8月確定，於1
04年2月25日易科罰金執行完畢（下稱前案），有本院被告前案紀錄表1紙在卷可參，其前受徒刑易科罰金之執行完畢，5年以內故意再犯本案加重竊盜罪。依司法院釋字第77
5號解釋意旨，審酌被告前案執行完畢情形，又再次犯本案性質相同之加重竊盜罪，堪認被告謝俊鵬就此仍未警惕，而有特別惡性與刑罰反應力薄弱之情況，核有依刑法第47條第
1項規定加重法定最低本刑之必要，爰依上揭規定加重其刑。
三、沒收部分：㈠本件被告謝俊鵬、莊宥宜及同案被告張仁凱共同行竊所得之
贓款48萬元，為犯罪所得，俱未扣案，依同案被告張仁凱於本院之證述，贓款48萬元係由其與被告謝俊鵬朋分各24萬，同案被告張仁凱再將其犯罪所得8萬元朋分與莊宥宜，已如上述，而被告莊宥宜亦坦承收受同案被告張仁凱8萬元之分紅（見108偵字第7993號卷一第149頁、本院卷第192頁）。上開被告謝俊鵬、莊宥宜就各自取得之犯罪所得並未實際合法發還予被害人，自應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別於被告謝俊鵬、莊宥宜項下宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，刑法第38條第2項前段、第3項前段分別定有明文。所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言（最高法院106年度台上字第1374號刑事判決參照）。扣案之軍綠色外套、iphone7Plus金色、iphone7Plus黑色，雖分別係被告謝俊鵬、莊宥宜所使用之手機，及犯案時穿著之個人衣物，且為被告所有（見108年偵字第7993號卷一第46頁），然上開手機無證據顯示係供被告謝俊鵬、莊宥宜與同案被告張仁凱就本案加重竊盜犯行聯絡所使用，而上開衣物亦未對於被告所犯之加重竊盜罪具有任何促成、推進或減少阻礙之效果，是均與本案犯罪之實行無直接關係，故非供其犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。
四、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審以被告二人所犯事證明確，因予論罪科刑，固非無見，
惟查：刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準。且按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。
㈡本案同案共犯張仁凱係實際下手實施竊盜之行為人，復符合
累犯之規定，加重其刑，犯罪所得亦較被告莊宥宜為多，然原審判決僅因被告二人犯後態度不佳，而就被告莊宥宜所犯之罪量處有期徒刑拾月，較犯罪情節為重、犯罪所得為高之同案共犯張仁凱經原審108年度易字第975號判決量處之有期徒刑玖月為高，就被告謝俊鵬所量處之刑度，亦甚高，均不無違反比例原則、平等原則及罪責相當原則之情事。又被告謝俊鵬之犯罪所得為24萬元，原審判決未予調查釐清，遽依推估之方法認為被告謝俊鵬之犯罪所得為20萬元，遽予宣告沒收及追徵，亦不無違誤。檢察官上訴意旨以被告二人並未與被害人達成和解，認為原審判決就被告二人所犯量刑過輕，依上所述，與同案共犯張仁凱所處之刑相較，並無理由；惟原審判決既有上開可議之處，自仍應撤銷改判。
㈢爰以被告謝俊鵬、莊宥宜個人之刑惟仁責任為基礎，審酌被
告謝俊鵬、莊宥宜正值壯年，卻不思循己力以正當方式賺取生活所需，而意圖為自己不法所有之犯罪動機、目的，而以上開犯罪手段，竊取他人財物，輕忽他人之財產法益，所為非是，亦嚴重危及治安，自應予嚴加非難。再兼衡被告謝俊鵬、莊宥宜各自參與犯罪之情節不同、分工情形、共同竊取被害人財物之價值，朋分贓款之犯罪所得有異，暨被告謝俊鵬、莊宥宜否認犯行之犯後態度，自述之智識程度、家庭生活經濟、身體狀況等一切情狀，就被告二人所犯情節，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，及宣告沒收、追徵，以符罪則相當原則。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官林育駿提起上訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國110年11月17日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官李殷君法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官俞妙樺中華民國110年11月17日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。