裁判字號：臺灣高雄地方法院93年建小上字第1號民事判決
裁判日期：民國93年08月16日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決九十三年度建小上字第一號
上訴人甲○○被上訴人乙○○○○○○當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國九十三年六月二十三日本院高雄簡易庭九十二年度雄小字第三八００號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴，應以該判決違背法令為理由，且上訴狀內應表明原判決所違背之法令及其具體內容，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五第一款分別定有明文；又依同法第四百三十二條之三十二第二項、第四百六十八條、第四百六十九條第一款至第五款之規定，判決不適用法規或適用不當者為違背法令，判決有第四百六十九條第一款至第五款之情形之一者，為當然違背法令。而上訴人提起上訴，雖已表明上訴理由，如未依上該規定對第一審判決如何違背法令為具體之指摘（如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如以民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實），尚難認已合法表明上訴理由。次按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十九亦分別定有明文。
二、本件上訴意旨略以：㈠原審案件進行中，因被上訴人聲請鑑定，故原審要求被上訴人先行墊支鑑定費，惟被上訴人拒未繳納，是原審乃函請上訴人墊支，並表示「本件因本院認有囑託高雄市土木技師公會鑑定之必要，前已命聲請人 黃淑燕 預納鑑定費五萬五千元，惟聲請人具狀不預納該筆費用，爰依前開規定通知相對人甲○○墊支」並引用民事訴訟法第九十四條之規定，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意停止訴訟程序，若逾期四個月，不為預納或墊支時，視為撤回起訴或上訴。本件被上訴人拒未墊支鑑定費，且原審來函表示如上情，是上訴人亦不願繳納鑑定費，則依前揭函文所示，本件應視為合意停止訴訟，並於逾期四個月，兩造均不為預納鑑定費時，視為被上訴人撤回起訴，原審疏未注意，應有判決不適用法規之違背法令。㈡兩造工程總價為五十七萬五千八百元，而依契約第十條約定：「本合約及其附件自簽訂之日起生效，至全部工程完竣經驗收合格尾款付清之日止失效自然作廢。」是由該條文有關被上訴人請求之尾款金額自應待全部合約工程完竣且驗收合格後，上訴人始有給付之義務，故上訴人請求無理由。退步言，縱上訴人應給付，惟被上訴人承攬之工程多有瑕疵，經上訴人委請第三人修改及施作，預估費用為二十七萬零五百元，上訴人主張抵銷。而依民事訴訟法第二百八十八條第一項規定，原審就上訴人所提估價單，依法得依職權調查證據，原審疏未注意及此，而為不利上訴人之認定，判決亦有不適用法規之違法。㈢再者，系爭工程至九十二年七月二十二日止已逾期九十三日，依合約被上訴人應給付逾期違約金五萬三千五百四十九元，上訴人亦一併主張抵銷之，原審未斟酌，亦有判決違背法令等語。
三、經查：⑴按「訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之。當事人不預納者
，法院得不為該行為。但其不預納費用致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意停止訴訟程序。前項但書情形，經當事人於四個月內預納或墊支費用者，續行其訴訟程序。其逾四個月未預納或墊支者，視為撤回其訴或上訴。」民事訴訟法第九十四條之一定有明文。是有關訴訟行為須支出費用，當事人因故不預納者，原則上僅生法院得不為該行為之結果，但若因該訴訟行為未進行導致訴訟無從進行者，始應視為合意停止訴訟程序。查本件原審雖因鑑定之需，而先命被上訴人墊支鑑定費，後因被上訴人不願墊支而改命上訴人墊支，並於函文內敘明民事訴訟法第九十四條之一之規定，嗣因上訴人亦不願墊支鑑定費而導致無法鑑定等情，有本院高雄簡易庭九十二年十月十四日雄院貴民學九二雄小調一四九三字第一一九一八號函在卷可參，而有關原審所命鑑定一事，僅為查明系爭工程有無瑕疵之調查證據方法之一，其未能進行，並不因而致本件訴訟程序無從進行，是依上開法條規定，其所生結果僅係法院得不為該行為，上訴人認應視為合意停止訴訟云云，顯有所誤。
⑵又「法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職
權調查證據。」民事訴訟法第二百八十八條定有明文。再按「法院不能依當事人聲明之證據而得心證，或因其他情形認為必要時，得依職權調查證據，雖為民事訴訟法第二百八十八條所明定，然當事人之舉證責任，並不因之而減輕，故因未盡舉證責任致受敗訴判決之當事人，不得以法院未行使此職權為上訴之理由。」最高法院三十年上字第二０四號判例足參。上訴人又主張已提估價單為證併主張抵銷，原審亦得依此調查證據，竟疏未為之，判決不適用法令云云，惟原審就系爭工程是否存有瑕疵，已敘明因兩造均不願預納鑑定費而無從送鑑定，故被上訴人所施作工程是否確有瑕疵，上訴人即屬不能證明，進而認上訴人主張抵銷並無所據。從而，上訴人就所主張系爭工程存有瑕疵之點既未能證明，則上訴人所提之估價單，自亦未能推論該估價內容確係因被上訴人所施作之工程有瑕疵而須施作或修補，原審依此未就該估價單進一步依職權調查，而為上訴人不利之判決，自無違背民事訴訟法第二百八十八條之處，況依前開最高法院判例意旨，上訴人以此為上訴理由，亦非有據，是上訴人上開主張，尚無足採。
⑶上訴人另主張：未驗收完畢，被上訴人請求無理由；被上訴人逾期完工，應給
付逾期違約金，故主張抵銷，原審未審酌，判決違背法令云云，惟上訴人就此一主張並未揭示所認原審違背法令之條項或其內容，揆諸前開說明，尚難認已合法表明上訴理由，從而，上訴人就此部分之主張，即非可採。
四、綜上所述，依上訴人上訴意旨，足認為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
五、另小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之三十二第一項規定甚明。本件上訴裁判費為新台幣一千五百元，應由上訴人負擔。
六、結論：本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九、第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十六日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官楊富強~B法官曾淑娟~B法官楊國祥正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十三年八月十六日~B法院書記官凃光聰