裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年重上更(一)字第15號民事判決
裁判日期：民國94年11月15日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決93年度重上更㈠字第15號
上訴人慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 黃世惠 訴訟代理人洪玉崑律師被上訴人甲○○
戊○○○○○○丙○○丁○○乙○○訴訟代理人 黃錦銘 上列五人共同訴訟代理人 官朝永 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年七月八日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度訴字第六０九號），提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，被上訴人於言詞辯論終結前，以情事變更為由，為訴之變更，經本院於九十四年十一月一日言詞辯論終結後，判決如下：
主文確認上訴人執有台灣嘉義地方法院七十六年十二月十六日嘉院民執誠字第三一一六號債權憑證所載之本金、利息、違約金及訴訟費用新台幣柒萬肆仟參佰伍拾伍元、執行費用新台幣叁萬柒仟零壹元之債權，對於被上訴人不存在。
上訴人應給付被上訴人 楊秀梅 新台幣貳佰捌拾捌萬伍仟伍佰貳拾柒元，及其中新台幣伍仟伍佰貳拾柒元自民國九十三年四月十五日起，其中新台幣貳佰捌拾捌萬元，自民國九十三年十一月二十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人應給付被上訴人甲○○新台幣捌佰伍拾玖元，及自民國九十二年十一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，而於第二審為訴之變更者，雖未經他造同意，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第四款之規定，仍得為之。本件被上訴人於原審起訴主張：訴外人金峻發產業有限公司（下稱金峻發公司）與上訴人間之債務業經清償消滅，被上訴人等之連帶債務亦同時免除，詎上訴人猶執台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）七十六年嘉院民執誠字第三一一六號「債權憑證」為執行名義，聲請執行法院對於被上訴人等為強制執行，即有未合為由，而本於債務人異議之訴之訴訟標的，聲明：「嘉義地院九十年度執字第四二四一號事件之強制執行程序應予撤銷。」；嗣上開強制執行程序經執行法院依法拍賣執行債務人楊秀梅不動產，扣押收取甲○○存款新台幣（下同）八百五十九元、楊秀梅存款五千五百二十七元後，製作分配表分配予債權人，強制執行程序已終結者，業經本院調取上開強制執行卷宗查明無誤，且為兩造所不爭，是上開強制執行程序既已終結而無法撤銷，核係情事變更，被上訴人等因而另行本於損害賠償請求權及不當得利返還請求權等法律關係，於本審變更聲明為：「㈠確認上訴人對被上訴人等依嘉義地院七十六年執字第三一一六號債權憑證所載之本金、利息、違約金及訴訟費七萬四千三百五十五元、執行費三萬七千零一元債權全部不存在。㈡上訴人應給付被上訴人楊秀梅二百八十八萬五千五百二十七元，及自民國九十二年十一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人應給付被上訴人甲○○八百五十九元，及自九十二年十一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣歷審訴訟費用由上訴人負擔。」，揆諸首開說明，核無不合，先予敘明。
二、再按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，始為存在，最高法院著有二十七年上字第三一六號判例可資參照；本件被上訴人於本審變更聲明，請求確認上訴人執有嘉義地院七十六年度執字第三一一六號債權憑證所載之本金、利息、違約金及訴訟費用七萬四千三百五十五元、執行費用三萬七千零一元之債權，對於被上訴人不存在，惟為上訴人否認，是上開執行名義所載執行內容之債權本金、利息、違約及訴訟費用、執行費用之債權是否存在，在兩造當事人間既有爭執而不明確，致被上訴人仍有受強制執行之私法上不利益危險，揆諸上開說明，其等據以提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益至明。
三、本件被上訴人主張：訴外人金峻發公司以被上訴人等為連帶保證人，於七十一年間向更名前之上訴人前身國泰信託投資股份有限公司（八十三年九月十五日辦理更名登記，下稱國泰信託公司）借款，並由金峻發公司法定代理人即被上訴人甲○○提供不動產，設定本金最高限額一千一百五十萬元之第一順位抵押權予被上訴人。嗣因訴外人金峻發公司無力清償債務，積欠本金七百四十萬元及如本判決附表所示之利息及違約金，經上訴人訴請嘉義地院以七十三年度訴字第九六三號判決訴外人金峻發公司及被上訴人等五人應連帶如數給付確定後，上訴人執上開民事確定判決為執行名義，經執行無效果，取得該院七十六年嘉院民執誠字第三一一六號債權憑證。訴外人金峻發公司其後與被上訴人協商和解條件，於七十八年六月二十一日清償八百五十萬元，由上訴人出具「債務清償證明書」，並免除其餘債務，被上訴人甲○○即據以塗銷上開抵押權設定登記；詎上訴人於債權消滅後，猶執上開債權憑證，聲請嘉義地院以九十年度執字第四二四一號強制執行事件，對上訴人等為強制執行，依法自屬不合；縱認系爭債務尚未消滅，然其中部分利息之請求權既已罹於五年消滅時效，自不得再為請求。上開強制執行程序既經對被上訴人等之財產為強制執行，除就被上訴人楊秀梅所有之房屋及土地予以拍賣得款二百八十八萬元外，另併就被上訴人楊秀梅之存款扣押收取五千五百二十七元，就被上訴人甲○○之存款扣押收取八百五十九元，已構成民法第一百八十四條第一項之侵權行為，被上訴人楊秀梅及甲○○除得依民法第一百八十四條請求上訴人賠償損害外，亦得依民法第一百七十九條請求上訴人返還所受利益。上訴人就系爭借款債權業經和解而消滅，上訴人執有上開債權憑證所載之本金、利息、違約金及訴訟費用七萬四千三百五十五元、執行費用三萬七千零一元之債權，對於被上訴人等並不存在，因上訴人否認之，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，有即受確認判決之法律上利益；爰本於確認之訴訴訟標的，侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權等法律關係，聲明求為命：「㈠確認上訴人對被上訴人等依嘉義地院七十六年執字第三一一六號債權憑證所載之本金、利息、違約金及訴訟費七萬四千三百五十五元、執行費三萬七千零一元債權全部不存在。㈡上訴人應給付被上訴人楊秀梅二百八十八萬五千五百二十七元，及自九十二年十一月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人應給付被上訴人甲○○八百五十九元，及自九十二年十一月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。」之判決等語。
四、上訴人則以：訴外人金峻發公司積欠渠公司之系爭借款債務，迄至七十八年間擬清償之際，其總債務加計利息、違約金，約一千五百餘萬元，其申請清償八百五十萬元時，渠僅同意塗銷被上訴人甲○○供作擔保之抵押權設定登記，並未拋棄其他債權。渠依內政部六十五年函示開立「債務清償證明書」，使甲○○塗銷抵押權登記，並無免除其餘債務及連帶保證人連保責任意思，且渠已另於八十五年五月十五日第二次向嘉義地院聲請八十五年度執字第一五八六號強制執行，在債務人無異議的情況下執行終結，發還債權憑證，即生中斷時效之效力，渠於五年內再為系爭執行程序之聲請，不生利息請求權罹於時效問題，訴外人金峻發公司之系爭借款債務並未全部免除，被上訴人等之連帶保證責任仍然存在，渠執有嘉義地院七十六年度執字第三一一六號債權憑證所載之本金、利息、違約金及訴訟費用七萬四千三百五十五元、執行費用三萬七千零一元之債權，對於被上訴人仍然存在，渠據以聲請強制執行並無不合等語，資為抗辯；並聲明求為判決：被上訴人變更之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
（一）訴外人金峻發公司邀同被上訴人甲○○、楊秀梅、丙○○、丁○○、乙○○等五人為連帶保證人，並由甲○○提供坐落嘉義縣朴子鎮大槺榔一三四、一三六之四八、一三四之二、一三六之七、一三六之十四地號土地，及其上建物建號三九、九十、三七、八四、一一七、三八建物設定本金最高限額一千一百五十萬元抵押權予上訴人公司，而於七十一年六月十九日向上訴人公司借款七百六十萬元，約定清償日為七十一年十二月十九日，利息按年息百分之十
四．五計算；復於同年七月二十一日向上訴人公司借款三百六十五萬元，約定清償日為七十二年一月二十一日，利息按年息百分之十三．二五計算；上開二筆借款均約定每月付息一次，逾期不履行，自逾期之日起利息仍照付外，逾期六個月內按原利率百分之十，超過六個月部分按原利率百分之二十加付違約金。嗣訴外人金峻發公司就上開七百六十萬元借款部分，僅於七十二年五月二十日清償本金二百六十萬元及至七十一年十月十八日止之利息；就三百六十五萬元借款部分，僅於七十二年五月二十日清償本金一百二十五萬元及至七十一年十一月六日止之利息；上開二筆借款尚欠本金合計共七百四十萬元，及如本判決附表所示之利息及違約金。
（二）上訴人公司於七十三年間，以訴外人金峻發公司及被上訴人甲○○、楊秀梅、丙○○、丁○○、乙○○為被告，向嘉義地院起訴，求為命金峻發公司及被上訴人等五人連帶給付七百四十萬元及如本判決附表所示之利息及違約金，經該院以七十三年度訴字第九六三號受理後，於七十三年七月十九日判決確定，並經該院以七十四年度聲字第十四號裁定，確定上開訴訟費用額為七萬四千三百五十五元。
（三）上訴人公司於七十六年間執上開確定之民事判決、裁定為執行名義，向嘉義地院聲請對於金峻發公司及被上訴人甲○○、楊秀梅、丙○○、丁○○、乙○○等人為強制執行，因執行無效果，而於七十六年十二月十六日發給上載執行名義內容為「債務人應連帶給付債權人①七百四十萬元及如本判決附表所示之利息及違約金。②訴訟費用七萬四千三百五十五元。③執行費用三萬七千零一元」之嘉院民執誠字第三一一六號債權憑證。其後債權人再於八十五年五月十一日聲請嘉義地院以八十五年度執字第一五八六號強制執行，因執行無效果，經註記後發還原債權憑證。
（四）訴外人金峻發公司之法定代理人即被上訴人甲○○，於七十八年間清償八百五十萬元後，由上訴人公司於七十八年六月二十一日出具「債務清償證明書」予甲○○，載明：
「登記債權金額本金最高限額一千一百五十萬元之抵押權，茲聲明清償是實。不動產標示：嘉義縣朴子鎮大槺榔一
三四、一三六之四八、一三四之二、一三六之七、一三六之十四地號土地及地上建物建號三九、九十、三七、八四、一一七、三八建物全部」；其後並以清償為原因，於七十八年六月二十三日辦理塗銷上開抵押權登記完畢。
（五）上訴人於九十年六月六日執上開債權憑證為執行名義，具狀聲請嘉義地院對於被上訴人五人之財產，在五百四十三萬四千五百五十五元本金、利息、違約金範圍內為強制執行，經嘉義地院以九十年度執字第四二四一號事件受理後依法扣押甲○○存款八百五十九元，於九十年九月十三日發執行命令，准債權人收取上開存款債權，並拍賣執行債務人楊秀梅所有不動產得款二百八十八萬元，於九十二年十一月十八日核發權利移轉證書，另扣押楊秀梅存款五千五百二十七元，並於九十三年四月十五日發執行命令，准債權人收取上開存款債權後，依法製作分配表而於九十三年五月十四日分配予債權人，強制執行程序因而全部終結。
（六）上開事實除據上訴人於本審提出而為被上訴人所不爭之系爭借據、保證書、民事判決、裁定、確定證明書、債權憑證等件（本審②卷十一頁至二四頁），及嘉義縣朴子地政事務所於九十一年十月二十二日，以九十一朴地一字第七二二二號函檢送七十八年六月二十三日該所辦理上開抵押權塗銷登記之相關資料（本院前審卷六三頁至七六頁）在卷外，並經本院依職權調取嘉義地院八十五年度執字第一五八六號、九十年度執字第四二四一號執行卷宗查明屬實，有上開卷宗在卷可按，且為兩造所不爭，均堪信實。
六、本件被上訴人主張訴外人金峻發公司積欠上訴人公司之系爭二筆借款債務，已於七十八年間與國泰信託公司協商達成和解，由借款債務人清償八百五十萬元，其餘債務則予免除而全部消滅等事實，除據其於原審提出而為上訴人所不爭之債務清償證明書、抵押權設定契約書等文件（原審卷八頁至十一頁）為證外，並經證人即前任職國泰信託公司員工證人 蘇添財 於原審審理，及本院受命法官行準備程序時分別到場供證：伊受訴外人金峻發公司委託代辦此事，國泰信託公司嘉義分公司經理 向伊 表示免除債務明確（原審卷六六頁至六八頁、本審①卷一五一頁至一五五頁），堪信為真實。
七、上訴人雖抗辯：渠僅同意在訴外人金峻發公司清償八百五十萬元後，塗銷被上訴人甲○○供作系爭借款債務擔保之本金最高額抵押權登記，並未同意免除其他債務等語，並提出訴外人金峻發公司七十七年一月二十七日申請書（下稱七十七年申請書、七十八年四月十四日（下稱七十八年申請書），及國泰信託公司呈核單、債權憑證等件為其論據；惟查：
（一）訴外人金峻發公司七十七年申請書之主旨係載：「本公司償還七百四十萬元後，請准將前由甲○○提供予貴公司供擔保之土地及地上房屋之抵押權塗銷，並免除其餘債務等語；其七十八年申請書之主旨則載：「本公司積欠貴公司債務，請准予本公司償還八百五十萬元後，本公司前提供予貴公司之借款擔保品准予塗銷抵押權」乙節，有兩造不爭之上開二紙申請書可參（原審卷二四頁至二七頁）。
（二）再上訴人公司嘉義分公司承辦人員於七十七年及七十八年為處理訴外人金峻發公司系爭借款債務事宜，先後由承辦人員分別提出訴外人金峻發公司之上開申請書及上訴人公司投資部之鑑價報告為附件，擬具呈核單報經上訴人公司核示。其中：
⑴承辦人員 黃兆敏 於七十七年一月二十八日所擬呈核單（下
稱七十七年呈核單），其簽呈主旨為：「請准金峻發公司於清償本金七百四十萬元及訴訟費用十五萬一千元後，塗銷抵押權設定。」，並於說明欄詳述訴外人金峻發公司欠款本金、利息及訴訟費金額，及於第四項、第五項載明：
「四、借戶現尋得買主欲自行處分抵押物，要求清償七百四十萬元，並免除其餘債務。五、本單位意見是：清償本金七百四十萬元及訴訟費用十五萬一千元後可予塗銷抵押權，但連保責任不免除。」等語；上開呈核單經上訴人公司保全部會簽加註意見：「由於①貸款時鑑價及抵押權設定頗高。②七十一年及七十四年各拍賣五、六次，因底價過低而撤回，距今已久，且彼時房地產熱絡度與今不同，幾乎不可同日而語。③且連保人等均無其他財產。故本案擔保品將成為本案之唯一標的，似宜儘洽再提高金額（尤其利息部分似宜酌收，不宜全免）」等語；投資部會簽意見則加註：「類似此種『債務人要求清償部分債務而塗銷抵押權或撤回查封，甚或要求免除未償債務責任』之案件甚為常見，由於本公司債權未全部收回，宜注意調查標的之市價，參酌市價洽談償還金額。債務人應偕同承購人出面洽談，本公司設法了解售價之真確性。．．．」等語後，上訴人公司總經理批示：「如（保全部）邱協理意見辦理，並參酌張專委意見，投資部協助查價」。
⑵另承辦人員 劉夙釗 於七十八年四月二十一日所擬呈核單（
下稱七十八年呈核單），其簽呈主旨為：「就逾期授信戶金峻發公司【重新申請】以八百五十萬元清償，並塗銷抵押權乙事，請鑑核。」，上開呈核單除於說明欄詳述金峻發公司原貸本金及提供設定之第一順位抵押權標的物所在外，並載明：「二、本件前曾簽請多次，最近一次為七十七年二月。借戶申請以本金七百四十萬元及訴訟費用十五萬一千元作為【和解條件】，層峰批示投資部協助鑑價並參酌市價處理，後因承買人臨陣退縮而作罷。．．．。四、本單位為早日收回債權，力促借戶重尋買主自行處分，今借戶又尋獲另一買主，並排除萬難與多位第二順位抵押權人達成協議，再與本單位多次洽商，遂勉強同意將清償額提高為八百五十萬元。五、本單位分析及意見：㈠本筆抵押物近幾年曾拍賣二次：第一度賣至第五次（、１），底價僅餘八百七十萬四千元（約可得六百萬元）未獲拍定；第二度賣至第六次（、４），底價僅餘五百六十九萬七千元（約可得四百萬元）仍未拍定。可見以自行處分方式處理，利於法院拍賣甚多。㈡依據投資部之鑑價表，本單位參酌平均鑑價之八百四十六萬九千元，將原債權額由七百四十萬元提高至八百五十萬元，已獲借戶勉強同意，以此作為和解條件，應屬合理。㈢本筆抵押物因目前尚有他債權人佔用，拍賣恐會妨害點交，拖延訟累，故以自行處分方式處理較宜。㈣本案目前催收款僅一百萬元，其餘均已轉入呆帳，本件倘經簽准，對本公司之收益極其有利。另本件連保責任並不免除」等語；其後於七十八年五月二日由上訴人公司七十八年第十五次授信審議委員會通過決議，准如所請後，上訴人公司總經理於同年月五日予以核定。
⑶上開各情，有上訴人提出而為被上訴人不爭之上開二紙呈
核單及扣押不動產實查鑑定（表）、地價證明書、申請書附於本審卷可參（本審②卷三九頁至四五頁）。
（三）綜合上情以觀，七十八年呈核單係因應七十七年呈核單之總經理批示意見後，而由訴外人金峻發公司重新申請，經上訴人公司嘉義分公司承辦人員重擬呈核而來，則解釋訴外人金峻發公司與上訴人公司於七十八年間達成清償債務和解條件之意思表示時，自應同時參酌訴外人金峻發公司之上開二份申請書及上訴人公司上開二份呈核單之內容，俾不至偏離和解當事人兩造於成立和解時之真意。準此，上開七十七年呈核單【說明四】，已詳載訴外人金峻發公司要求清償七百四十萬元，並免除其餘債務之意旨，參以系爭二筆借款債務迄至七十八年間，所欠本金僅為七百四十萬元，雖其利息、違約金、連同訴訟費及執行費高達八百餘萬元，惟七十七年呈核單既經上訴人公司總經理批示應參酌保全部：「連保人等均無其他財產，本案擔保品將成為本案之唯一標的，宜儘洽再提高金額（尤其利息部分似宜酌收，不宜全免）」之意見，且上開七十八年呈核單說明內容亦一再重申，已將原債權額由七百四十萬元提高至八百五十萬元，並以此為和解條件，應屬合理等語，堪信七十八年呈核單之承辦單位分析及意見，揭示「將原債權額由七百四十萬元提高至八百五十萬元，已獲借戶勉強同意，以此作為和解條件，應屬合理。」者，核係建請同意「除本金外，利息部分酌收一百一十萬元，其餘債務免除」之意，不惟符合上開七十七年呈核單保全部會簽意見：「連保人已無其他財產」、「本案擔保品為本案之唯一標的」、「宜儘洽再提高金額（利息部分似宜酌收，不宜全免）」之意見，並與上訴人公司總經理核示意旨相符。
是則被上訴人主張七十八年申請書是延續七十七年申請書而提出，七十七年申請書主旨已載明：其餘債務應予免除之旨，七十八年申請書雖未明載其旨，上訴人公司亦已知悉，上訴人公司既批准上開七十八年呈核書，自係同意系爭訴外人金峻發公司積欠上訴人公司之上開二筆借款債務，於受償八百五十萬元後，免除其餘債務之意者，與上情相合，且未違背一般常情，是否全然無據，非無詳究餘地；上訴人以上開申請書及呈核單為據，逕認訴外人金峻發公司之七十八年申請書並未要求免除其餘債務，且依上開呈核單所示，渠僅同意塗銷上訴人甲○○供作擔保之不動產抵押權設定登記，並未免除其餘債務云云，尚難謂合，自不足採。
八、第按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，民法第七百五十一條定有明文；所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權，係指債權人在債權尚未獲償之前，有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使而言。申言之，其因債權人之行為，致無從或喪失就擔保物取償之權利，而影響保證人之權益者，均屬之（最高法院九十三年度台上字第二一二三號判決要旨參照）；本件上訴人公司嘉義分公司承辦人員於七十八年呈核單之「本單位分析及意見」欄第五點雖另載：「另本件連保責任並不免除」等語，然上訴人公司既已同意訴外人金峻發公司僅清償八百五十萬元後，即予塗銷被上訴人甲○○為供借款債務擔保而設定之本金最高限額一千一百十五萬元抵押權登記，苟原借款債務並未全部消滅，上訴人竟予同意塗銷抵押權登記，核係拋棄為其債權擔保之物權，揆諸上開說明，其餘連帶保證人在上訴人拋棄之上開一千一百十五萬元物權擔保限度內，當然發生「免除其責」之效力，非僅八百五十萬元而已；上訴人公司係經營金融業務之公司，應有知有上開法律，更且上訴人公司之保全部於七十七年呈核單會簽時，並已明示「僅得就本案標的求償」意見，基此，參酌上訴人公司總經理核定上開七十八年呈核單之前因後果，具見上訴人公司於同意訴外人金峻發公司清償本金七百四十萬元及利息一百一十萬元，合計共八百五十萬元後，出具「債務清償證明書」供被上訴人甲○○以清償為由，塗銷被上訴人甲○○為供借款債務擔保而設定之系爭抵押權登記者，即有消滅其餘債務之意思至明。
九、上訴人另抗辯：銀行業者為使借款擔保抵押人持以向地政機關申請塗銷抵押權登記所出具之「債務清償證明書」，與債務是否已全部清償無干，系爭「債務清償證明書」係依內政部台內地字第六九零四五零號函示：「因債務清償聲辦抵押權塗銷登記之原因文件名稱為【債務清償證明書】」（原審卷三十頁）指示之既定格式而出具，並無免除其他債務及連保人責任之意思云云；然查：「債務清償」一詞，依其字面意義，原有債權人與債務人間之債務業因清償而消滅之意，此與「抵押權塗銷同意」、「部分抵押權塗銷同意」僅係受擔保抵押權利人同意擔保抵押義務人持以塗銷全部或部分之抵押權登記者不同，上訴人公司既係經營金融業務之公司，對於上開意思分野豈有不知而混用可能？且上開卷附內政部台內地字第六九零四五零號函示意旨，僅在說明：「目前各金融機構所設定之抵押權，於債務人為債務清償後，向地政機關聲請辦理抵押權塗銷登記，所提出之證明登記文件名稱不一，有為抵押權消滅證明書者，亦有為抵押權塗銷證明書或抵押權拋棄證明書者，皆有未妥」，並宣示：「宜統一稱為債務清償證明書」之意旨而已，至於債務人若部分清償者，究應出具「全部」、或「部分」清償證明書則未為任何指示。苟訴外人金峻發公司確係清償部分債務，為 達塗銷 被上訴人甲○○供作擔保之抵押權登記目的，非不得提供「部分清償」或其他名目的之證明書，同樣可達到塗銷抵押權設定登記目的，乃竟未此之為，其出具之「債務清償證明書」內容並明載：「茲聲明清償是實」等語，而未為任何之保留，其抗辯訴外人金峻發公司僅係清償部分之債務云云，於一般常理已難謂合；更且上訴人抗辯在訴外人金峻發公司清償部分債務後，即出具系爭「債務清償證明書」者，竟與上訴人公司嘉義分公司所在之當地其他多數金融同業僅於債務全部清償，才可出具【債務清償證明書】之作業習慣（參見原審卷八八頁、八九頁、一一七頁之台灣土地銀行聲請狀、合作金庫銀行嘉義分行、台南區中小企業銀行嘉義分行回函）顯然不同，有違一般金融行業之常情；再參以證人蘇添財於本審證述：「上訴人銀行經理 蔡來儀 轉述公司至少要八百五十萬元；談到最後蔡經理說：本金七百四十萬元、訴訟費用及違約金、利息共一百一十萬元來和解」、「後來蔡經理向我說銀行已經核准了；我當天就把八百五十萬元還清。」、「後來我有去找蔡經理拿借據，但蔡經理說：公司不會再向你要。借據也沒有還我，」等語明確（本審①卷一五二頁），即原任職上訴人公司嘉義分公司經理蔡來儀於本院前審受命法官九十一年十一月六日行準備程序時亦到場結證：「證人蘇添財在原審的證言是對的，但我沒有表示要免除其餘之債務，因為我沒有權限。」、「如果全部清償我們會簽報總行後發給債務清償證明書，（債務清償證明書是總行發給或分行發給？）如果總行批准就由總行發」等語明確（本院前審卷八二頁），本件既經上訴人總公司核發「債務清償證明書」，並載明：「茲聲明清償是實」等語，乃上訴人猶抗辯僅係清償部分債務云云，要難信採。
十、再查：系爭訴外人金峻發公司積欠之二筆借款債務，經上訴人訴請法院判決取得執行名義後，聲請嘉義地院強制執行無效果而於七十六年十二月十六日取得嘉院民執誠字第三一一六號債權憑證，迄至八十五年五月十一日再次聲請嘉義地院強制執行無效果，經註記後發還原債權憑證；其後再於九十年六月六日具狀聲請嘉義地院對於被上訴人五人之財產，在五百四十三萬四千五百五十五元本金、利息、違約金範圍內為強制執行等情，已如上述；是上訴人於七十六年間取得上開債權憑證後，歷經訴外人金峻發公司與上訴人公司於七十八年間之和解清償債務後，竟於事隔七年後，方才再次向嘉義地院聲請強制執行，致系爭借款債務之利息請求權有罹於五年短期時效而消滅之虞，核與一般金融業者例於五年內再次聲請強制執行，避免利息請求權有罹於時效而消滅之慣例不合；參以本件上訴人經本院命其提出系爭二件借款債務之原始帳卡（本審②卷七頁），迄未能提出，上訴人雖抗辯：帳卡因執行電腦化之後原始的資料已沒有保存，無法提出原始帳卡云云，然上訴人既抗辯系爭二筆債務列入呆帳，迄未獲全部清償，竟未保存原始帳卡，以供客戶爭執時核對之用，核與一般交易習慣已難謂合；更且上訴人公司承辦人員 陳凱人 於九十年六月六日具狀聲請嘉義地院強制執行時，陳報系爭二筆借款債務之本金分別為五百萬元及四十三萬四千五百五十五元，有九十年六月十三日民事陳報狀附於上開執行卷宗可參；其後於本件民事事件之原審法院審理時，陳凱人另提出還款計算書，陳報訴外人金峻發公司於七十八年六月二十日還款八百五十萬元經抵充債務結果，系爭二筆借款債務尚欠本金六百三十六萬二千二百二十六元，及違約金一百三十四萬三千七百三十三元（原審卷一四九頁），是系爭二筆借款債務經七十八年清償後，未償之本金、利息、違約金究竟多少，上訴人公司之承辦人員前後計算結果竟有不同，則上開借款債務因七十八年間之清償究竟是否全部消滅債務，抑或僅是部分清償，已非無疑；雖證人陳凱人於本審到場供證：「伊當時聲請強制執行時所提出的資料是根據內帳計算，後來在訴訟時才知道錯誤，應是用外帳來計算被上訴人的欠款金額才對」等語（本審②卷七九頁），然即連上訴人公司之實際承辦人員都無法明確知悉系爭二筆借款債務究竟尚欠多少本金、利息、違約金，已與常情顯然有違。基此，本院審酌借款債務因清償而消滅，金融業者之借款人已無保存帳卡等原始資料必要，而予以銷燬者，此為一般常態之事實；至若債務尚未清償，惟因特殊原因而未留存原始資料，核係反於常情之變態事實；本件上訴人既始終無法提出系爭二筆借款債務之原始帳卡，致連承辦人員亦無法明確知悉債務狀況，且其違反金融業例於五年內再次對於借款債務人申請強制執行之常情，凡此種種，足認被上訴人主張系爭借款債務業於七十八年間經訴外人金峻發公司清償八百五十萬元後，上訴人同意免除其餘債務而消滅，上訴人公司方才未保留原始帳卡者，與實情相符，應堪信實。上訴人抗辯系爭借款債務尚未全部消滅，上訴人並未免除連保人之責任云云，委不足採。
、綜上所述，上訴人公司既出具「債務清償證明書」予被上訴人甲○○，顯見當時係基於和解之意思讓步並免除訴外人金峻發公司等其餘未償債務，而受領兼任訴外人金峻發公司法定代理人之甲○○清償八百五十萬元作為和解條件，訴外人金峻發公司與上訴人間之系爭二筆借款債務既已互為和解讓步，就上訴人所拋棄對於訴外人金峻發公司未償債務之權利，即生消滅之法律效果，是訴外人金俊發公司對於上訴人之主債務關係既已消滅，從屬於主債務之被上訴人等保證債務亦因主債務之消滅而不復存在。
、又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第一百八十四條第一項前段、民法第二百十三條第一、二、三項分別定有明文；至按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，同法第二百三十三條第一項前段、第二百二十九條第二項亦分別定有明文；本件上訴人明知對於被上訴人等並無債權存在，竟仍執嘉義地院七十六年十二月十六日嘉院民執誠字第三一一六號債權憑證為執行名義，聲請嘉義地院為強制執行，經該院以九十年度執字第四二四一號事件受理後，扣押甲○○存款八百五十九元，於九十年九月十三日發執行命令，准債權人收取上開存款債權，並拍賣被上訴人楊秀梅所有不動產得款二百八十八萬元，於九十二年十一月十八日核發權利移轉證書，另扣押楊秀梅存款五千五百二十七元，並於九十三年四月十五日發執行命令，准債權人收取上開存款債權乙情，已如上述；是上訴人故意不法侵害被上訴人甲○○、楊秀梅之權益，致其二人分別受有損害，其二人請求上訴人應負損害賠償責任者，核無不合，爰再分別就其二人得請求之損害賠償金額分述如下：
（一）被上訴人楊秀梅部分：被上訴人楊秀梅因受執行法院強制執行，致遭扣押取款五千五百二十七元，及拍賣名下不動產得款二百八十八萬元，已如上述；其中①就扣押取款五千五百二十七元部分，係自九十三年四月十五日發執行命令准上訴人收取上開存款之時，存款債權主體已發生變更，致被上訴人楊秀梅喪失存款權利，而受有損害，上訴人應負損害賠償之回復原狀責任者自明，且因此等回復原狀而應給付金錢，揆諸首開說明，上訴人並應自九十三年四月十五日損害發生時起至清償日止，按週年利率百分之五加給利息。②就上開拍賣不動產得款二百八十八萬元部分，執行法院既於九十二年十一月十八日核發權利移轉證書，致被上訴人楊秀梅喪失不動產所有權，造成其權利損害，上訴人應負損害賠償責任亦明；然上開損害賠償請求權之行使，原應請求債務人回復損害發生前之原狀，雖債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，然其回復原狀並非以給付金錢為標的，自難援引民法第二百十三條第二項規定，請求自損害發生時起加給利息，更且此等損害賠償請求權之給付期間尚未確定，非經債權人先予催告，債務人不負遲延責任；本件被上訴人楊秀梅因執行法院拍賣不動產，而受有二百八十八萬元之損害，其在本審審理期間，已於九十三年十一月十五日具狀變更聲明，請求上訴人給付伊二百八十八萬五千五百二十七元，並於本審九十三年十一月二十三日言詞辯論時，以言詞提出上開變更之聲明，經上訴人答辯：駁回其變更之訴，此有上開言詞辯論筆錄在卷可參（本審①卷六五頁），核係上開變更之訴通知到達上訴人之時，即已發生與催告之同一效力；揆諸上開說明，上訴人就上開損害賠償債務，自催告之翌日起，因未履行而應負遲延責任者亦明。是被上訴人楊秀梅就其所有不動產遭拍定，而受有二百八十八萬元之損害部分，得請求上訴人如數賠償，及自本件變更之訴通知到達上訴人之翌日即九十三年十一月二十四日起至清償日止，按法定利率計算利息。
（二）被上訴人甲○○部分：本件嘉義地院於扣押甲○○存款八百五十九元，已於九十年九月十三日發執行命令，准債權人收取上開存款債權，自斯時起，存款債權主體已發生變更，致被上訴人甲○○喪失存款權利，而受有損害，上訴人應負損害賠償之回復原狀責任自明，且因此等回復原狀而應給付金錢，揆諸首開說明，上訴人並應自九十年九月十三日損害發生時起加給利息；是被上訴人甲○○請求自九十二年十一月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息，既在得請求之範圍內，即無不合，應予准許。
、綜上所述，訴外人金峻發公司積欠上訴人公司之系爭二筆借款債務之本金利息、違約金，及因訴訟、強制執行而支出之訴訟費用、執行費用，既經訴外人金峻發公司與上訴人公司於七十八年間達成和解，由訴外人金峻發公司清償八百五十萬元後，其餘債務全部免除，則上訴人執有嘉義地院七十六年十二月十六日嘉院民執誠字第三一一六號債權憑證，其上所載「債務人（訴外人金峻發公司及被上訴人等五人）應連帶給付債權人①七百四十萬元及如本判決附表所示之利息及違約金。②訴訟費用七萬四千三百五十五元。③執行費用三萬七千零一元」之債權，對於被上訴人等五人並不存在，被上訴人請求確認之，核無不合，應予准許；至於上訴人明知對於被上訴人等五人並無債權存在，竟仍執上開債權憑證為執行名義，對於被上訴人甲○○、楊秀梅之存款及不動產分別為扣押取款及拍賣分配，致侵害其二人之權益，應負損害賠償責任，被上訴人甲○○、楊秀梅請求上訴人賠償者，於給付①被上訴人楊秀梅二百八十八萬五千五百二十七元，及其中五千五百二十七元部分自九十三年四月十五日起，其中二百八十八萬元部分自九十三年十一月二十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；②被上訴人甲○○八百五十九元，及自九十二年十一月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息範圍內，核無不合，應予准許，至逾此之請求，即屬無據，應予駁回。
、末按訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判；法院如就數項標的同時判決，則為法所不許（最高法院八十八年度台上字第一一二七號判決意旨參照），本件被上訴人甲○○、楊秀梅本於侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權等法律關係，請求判命上訴人給付金錢者，均僅各為相同之聲明，核其主張之訴訟標的雖有二項，惟聲明則相同，學理上謂之重疊的訴之合併，被上訴人甲○○、楊秀梅各自本於侵權行為損害賠償請求權為請求，既為有理由，則其等另主張本於不當得利法律關係為請求者，揆諸上開說明，即無審究必要，附此敘明。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件被上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國94年11月15日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官李文賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年11月15日
書記官劉清洪
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